Con fecha 4 de octubre de 2019, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Sentencia en Casación N° 1498-2015, Lima, en la cual la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) contra Telefónica del Perú S.A. y el Tribunal Fiscal. En consecuencia, se declaró nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 010306-3-2009 del 7 de octubre de 2009, la cual se pronuncia sobre el tratamiento de los servicios satelitales para efectos del Impuesto a la Renta.
La sumilla de la Sentencia dispone lo siguiente:
Sumilla: Los sujetos que tengan la calidad de agentes de retención y que realicen operaciones con sujetos no domiciliados, cuyos bienes objeto de sus operaciones sean utilizados económicamente en el país, deberán efectuar la retención del Impuesto a la Renta que corresponda, de conformidad con el artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo 054-99-EF, caso contrario, se configurará la infracción tipificada en el numeral 13 del artículo 177 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF.
La controversia consistía en determinar si los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de Telefónica del Perú Sociedad Anónima, durante los periodos febrero a diciembre de 2009, se encontraban afectos al Impuesto a la Renta, y si en atención a dicho gravamen, Telefónica del Perú S.A., se encontraba obligada a efectuar la retención del Impuesto a la Renta por los servicios prestados por no domiciliados durante los periodos acotados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76° de la Ley del Impuesto a la Renta.
Sobre el particular, la Sunat en el procedimiento de fiscalización tributaria concluyó que los ingresos de las empresas no domiciliadas operadoras de un satélite se obtienen por la utilización económica de las bandas o frecuencia que forman parte del segmento espacial de los satélites, toda vez que la empresa concesionaria u operadora de servicios de telecomunicaciones, al tener a su disposición el acceso al segmento espacial de los satélites, le es posible prestar en el país el servicio de telecomunicaciones, en consecuencia, se configuró renta de fuente peruana por utilización de bienes o derechos en el país, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.
Telefónica del Perú S.A. cuestionó mediante recurso de reclamación las resoluciones de determinación giradas por retenciones del Impuesto a la Renta de febrero a diciembre de 1999, y las resoluciones de multa emitidas por los aludidos periodos por la infracción prevista en el numeral 13 del artículo 177° del Código Tributario, el cual fue declarado infundado, interponiendo posteriormente, recurso de apelación contra la resolución que declaró infundado el reclamo, el cual fue resuelto por el Tribunal Fiscal mediante Resolución N° 010306-3-2009 del 7 de octubre de 2009, revocando la resolución apelada, y dejando sin efecto las resoluciones de determinación y de multa emitidas.
El Tribunal Fiscal en la aludida Resolución N° 010306-3-2009 concluyó que de la revisión de la documentación que obraba en el expediente administrativo, y en particular de los estudios especializados se verificó que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado no es obtenida por la cesión de bienes tangibles o intangibles, ni producida por bienes ubicados en Perú, sino que básicamente se trata del supuesto de servicios llevados a cabo por un no domiciliado, fuera del territorio nacional.
En tal sentido, Tribunal Fiscal agrega que los referidos ingresos no pueden ser considerados como provenientes de capitales, bienes o derechos situados físicamente o colocados o utilizados económicamente en el Perú y por ende no califican como rentas de fuente peruana de conformidad con el inciso b) del artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-99-EF, por el contrario, se entiende que el operador del satélite no domiciliado presta servicios que comprenden diversas actividades de carácter técnico que consiste en poner a disposición del usuario una determinada capacidad en él para que las señales de este último alcancen al satélite y reboten hacia las estaciones terrenas que la apuntan, servicios que como ya se indicó se prestan fuera del territorio nacional.
En consecuencia, el Tribunal Fiscal concluyó que los ingresos obtenidos por el servicio prestado por los operadores de satélite (empresas no domiciliadas), no constituían renta de fuente peruana y por tanto Telefónica del Perú no se encontraba obligada a efectuar retención alguna por las sumas abonadas a éstas, por lo que dispone levantar el reparo.
Contra la aludida Resolución del Tribunal Fiscal N° 01036-3-2009, la SUNAT interpuso demanda contencioso administrativa, demandando al Tribunal Fiscal y Telefónica del Perú S.A; sin embargo, la demanda fue declarada infundada en primera instancia y confirmada por la segunda instancia en la vía judicial.
Posteriormente, contra el pronunciamiento de la segunda instancia en vía judicial, la SUNAT interpuso recurso de casación, el cual ha sido resuelto con la Casación N° 1498-2015 LIMA, publicada el 4 de setiembre de 2019, en el cual la Corte Suprema le da la razón a SUNAT y concluye que en el presente caso, los prestadores no domiciliados obtuvieron renta de fuente peruana proveniente de bienes objeto de sus operaciones utilizados económicamente en el país, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, en consecuencia refiere que Telefónica del Perú debió efectuar la retención del Impuesto a la Renta tal como lo dispone el artículo 76° de la Ley del Impuesto a la Renta, y al no hacerlo, se acreditó la infracción tributaria prevista en el numeral 13 del artículo 177° del Código Tributario.
Al respecto, Corte Suprema refiere que en el presente caso, nos encontramos ante la operación de segmento espacial en el cual empresas no domiciliadas emitieron las frecuencias de acceso al satélite y sus parámetros de operación respectivos a Telefónica del Perú, a fin de que estas puedan recepcionarlas a través de su estación terrena, utilizando para ello el espectro radioeléctrico.
Asimismo, señala que debe tenerse en cuenta que para llevar a cabo la operación de segmento satelital se utiliza el espectro radioeléctrico nacional y la estación terrena ubicada en el país a fin de poder enviar y recibir la información del satélite, así como retransmitirla a diversos puntos de la tierra, lo cual permite que se efectúe el proceso de telecomunicación a través del uso de satélites artificiales entre Telefónica del Perú y las empresas satelitales
Agrega la Corte Suprema que se evidencia que los bienes –espectro radioeléctrico, estación terrena y señales satelitales– fueron utilizados económicamente en el país para que se lleve a cabo la actividad económica que realizó Telefónica del Perú con las empresas no domiciliadas, entendiéndose por actividad económica, en el presente caso, al servicio de ‘capacidad satelital’ recibido por la empresa de telefonía; por lo tanto, los ingresos por concepto de la operación de capacidad satelital constituye renta de fuente peruana.
En ese sentido, la Corte Suprema refiere que al tratarse de empresas no domiciliadas y al haberse generado renta de fuente peruana, correspondía que estas pagaran el impuesto a la renta respecto del ingreso generado por las operaciones de ‘capacidad satelital’ realizadas a Telefónica del Perú, ello de conformidad con el inciso b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta.
Así, concluye la Corte Suprema que al haberse determinado que Telefónica del Perú, en su calidad de agente de retención (obligación que se genera en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta), se encontraba obligada a retener el impuesto a la renta a las empresas no domiciliadas, se tiene que se configuró la infracción establecida en el numeral 13 del artículo 177 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, el cual prescribe: “Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de permitir el control de la Administración, informar y comparecer ante la misma: No efectuar las retenciones o percepciones establecidas por Ley, salvo que el agente de retención o percepción hubiera cumplido con efectuar el pago del tributo que debió retener o percibir dentro de los plazos establecidos”.
Sobre el particular, consideramos que si bien la Corte Suprema ya tiene un criterio reiterado sobre el tratamiento de los servicios satelitales para efectos del Impuesto a la Renta, tal como lo señaló en la Sentencia en Casación N° 474-2016-LIMA, discrepamos de dicho criterio jurisprudencial, toda vez que en el caso de estos servicios satelitales los bienes intangibles y tangibles, tales como el espectro radioeléctrico, estación terrena y señales satelitales, únicamente tienen como finalidad permitir que el servicio satelital se llegue a materializar permitiendo que las señales satelitales lleguen al destinatario, esto es, configuran medios que permiten la prestación del servicio, más no implica la cesión, enajenación o aprovechamiento de dichos bienes en el país que implique una desvinculación del servicio satelital del cual forman parte, por ello, al no prestarse el servicio satelital físicamente en territorio nacional, sino en el espacio ultra terrestre, no configuran renta de fuente peruana de acuerdo a lo previsto en el inciso e) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, ni al amparo del aludido inciso b) de la aludida Ley, dado que no se advierte la cesión temporal o definitiva de los bienes tangibles ni intangibles en el país, sino únicamente un medio para la configuración del servicio satelital.
A continuación, compartimos los fundamentos destacados que sustentan el criterio jurisprudencial emitido por la Corte Suprema en la Casación N° 1498-2015 LIMA:
Fundamento 7.7. Ahora bien, respecto al espectro radioeléctrico se debe entender como el medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión, internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), el mismo que es administrado y regulado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, atendiendo a su naturaleza de recurso natural limitado.
Fundamento 7.8. En suma, al tratarse de un sistema de telecomunicaciones complejo e integrado, confluyen bienes tangibles e intangibles, tal y como lo refiere la Pontificia Universidad Católica del Perú en su informe de noviembre de dos mil cuatro, encontrándose entre los bienes intangibles, por ejemplo, el espectro radioeléctrico y la señal satelital, los cuales permiten la prestación del servicio de telecomunicaciones; y, entre los bienes tangibles, las estaciones terrenas, siendo que de no existir los mismos, no se podría cumplir con el objetivo de este sistema, esto es, el realizar la transmisión de información en diversos puntos de la tierra.
Fundamento 7.9. En ese sentido, se puede afirmar que el satélite usa el segmento espacial para efectos de trasmitir la señal satelital a través del espectro radioeléctrico, por lo que el uso de la capacidad satelital constituye un bien intangible, sujeto a cesión o cualquier otra modalidad contractual.
Fundamento 8.11 En el presente caso, nos encontramos ante la operación de segmento espacial en el cual empresas no domiciliadas emitieron las frecuencias de acceso al satélite y sus parámetros de operación respectivos a Telefónica del Perú, a fi n de que estas puedan recepcionarlas a través de su estación terrena, utilizando para ello el espectro radioeléctrico.
Fundamento 8.12. Debe tenerse en cuenta que para llevar a cabo la operación de segmento satelital se utiliza el espectro radioeléctrico nacional y la estación terrena ubicada en el país a fin de poder enviar y recibir la información del satélite, así como retransmitirla a diversos puntos de la tierra, lo cual permite que se efectúe el proceso de telecomunicación a través del uso de satélites artificiales entre Telefónica del Perú y las empresas satelitales.
