Fundamento destacado: 5.5.5. En el presente caso, conforme se mencionó, no es un hecho controvertido la responsabilidad penal del recurrente, pues su recurso de nulidad se ha referido al carácter de la pena impuesta (efectiva), por ser una sentencia conformada, por lo mismo, debieron tenerse en cuenta los alcances de la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ del ocho de setiembre de dos mil once, el cual en su artículo segundo establece que: “La suspensión de la ejecución de la pena no es un derecho del penado sino una facultad discrecional del juez”; de tal forma que en su artículo primero precisa:
Que la suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración -es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador-. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sin privación de libertad.
Extremo que no ha tomado en cuenta la Sala de Mérito, pese a que el delito cometido por el imputado reviste de una trascendente gravedad; por tanto, no le corresponde aplicar la medida alternativa de suspensión de la ejecución de la pena.
Sumilla. Determinación judicial de la pena. La pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo cometido por el procesado, de conformidad con lo establecido en el artículo VIII, del Título Preliminar, del Código Penal. Además de aplicarse el beneficio procesal de la conclusión anticipada del juicio oral otorgado al procesado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 2527-2017, LIMA NORTE
Lima, veintiuno de junio de dos mil dieciocho.-
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado XXXX contra la sentencia conformada del catorce de junio de dos mil diecisiete (folio quinientos diecisiete); que por mayoría le impuso al citado procesado, en calidad de autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, en perjuicio de la menor de iniciales M. L. Z.
Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
El procesado XXXX fundamentó el recurso de nulidad (obrante a folio quinientos cuarenta y ocho), en los siguientes términos:
1.1. La sentencia impugnada, al imponer cuatro años de pena privativa de libertad efectiva afectó el principio de proporcionalidad, razonabilidad y resocialización del penado.
1.2. La Sala de Mérito debió sancionar al recurrente con una pena de carácter suspendida, de conformidad con lo establecido en el artículo cincuenta y siete del Código Penal, puesto que se cumplió con la esencia de los presupuestos normativos del mencionado artículo, es decir que la pena no es mayor a cuatro años y el juzgador pudo inferir que el recurrente no volverá a cometer un nuevo delito doloso.
1.3. Por otro lado, al ser una pena de corta duración (cuatro años), también cabría la posibilidad de que ante la no procedencia de suspensión de la ejecución de la pena, esta pena privativa de libertad sea convertida a prestación de servicios a la comunidad, conforme con los alcances que establece el artículo cincuenta y dos del Código Penal.
SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA
Conforme con el dictamen acusatorio (folio doscientos seis), en agosto de dos mil once, el procesado XXXX y la menor de iniciales M. L. Z., de trece años de edad, se conocieron a través de la red social Facebook e inició una relación sentimental virtual el catorce de diciembre de dos mil once, y llegaron a conocerse en forma personal el catorce de enero de dos mil doce.
En marzo de dos mil doce, cuando los padres de la menor agraviada no se encontraban, el procesado se apersonó a su domicilio (ubicado en la manzana D, lote 27, de la Asociación Las Lomas de Carabayllo) y aprovechándose de la inmadurez de la menor agraviada (de trece años en la fecha de ocurrido el ilícito, pues su fecha de nacimiento data del treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho), sostuvo relaciones sexuales con aquella en la habitación de sus padres, tal como puede verificarse en la copia del Documento Nacional de Identidad (obrante a folio veintiocho) y acta de nacimiento (obrante a folio treinta y cuatro).
Posteriormente, el procesado, en forma similar, frecuentó el mencionado domicilio de la menor y llegó a sostener nuevamente relaciones sexuales con esta.
En esa oportunidad, el imputado la convenció de viajar a la ciudad de Trujillo y llegaron a hospedarse el día siguiente (veintidós de mayo de dos mil doce) en un hotel de esa ciudad donde, a su iniciativa, XXXXX, sostuvo relaciones sexuales contranatura con la menor en dos oportunidades, ocasión en la que sostuvieron intimidad por última vez.
TERCERO. CUESTIONES DOGMÁTICAS DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
3.1. Respecto al delito de violación sexual, el Acuerdo Plenario número uno- dos mil once/CJ-ciento dieciséis, en el fundamento 21, ha establecido:
El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual. De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física.
3.2. En los delitos de agresión sexual, cuando el sujeto pasivo carece de condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, nuestro ordenamiento jurídico -bajo el criterio de interpretación sistemático- protege a las personas menores de catorce años. En ese caso, el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio síquico de cara al futuro; por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de invalidez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia del consentimiento válido[1].
En los delitos de violación de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de una menor cuyo desarrollo síquico y emocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedad[2].
CUARTO. ALCANCES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
4.1. La conclusión anticipada del juicio oral tiene como aspecto sustancial la institución de la conformidad, la cual estriba en el reconocimiento del principio de adhesión en el proceso penal, donde la finalidad es la pronta culminación del proceso; este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizada, efectuada por el procesado y su defensa, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público; por ello, el relato fáctico aceptado por las partes y propuesto por el Ministerio Público, en su acusación escrita, no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos […][3].
4.2. El acuerdo plenario N°. 5-2008/CJ-2016 establece en el punto 6, acerca de la conformidad y la confesión sincera
19. La conformidad consta de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de los hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se les haya atribuido en la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico penales y civiles del delito.
20. Empero, más allá del juicio de valorabilidad y de los criterios de apreciación de la confesión como medio de prueba -que no integra el ámbito de este Acuerdo Plenario-, lo relevante en el presente caso consiste, de un lado, en determinar si existe equivalencia entre el artículo 5.2, de la Ley 28122, y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales y, de otro lado, si necesariamente la invocación a la conformidad por el imputado y su defensa merecerá una pena atenuada […].
23. El principio de proporcionalidad que informa la respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena impone una atenuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la causa en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada […].
QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO
5.1. Del análisis de los actuados, se advierte que el procesado XXXX, con el patrocinio de su defensa técnica, el abogado Jesús Martín Cahua Huamán, se sometió a los alcances de la conclusión anticipada del debate oral (véase el Acta de Audiencia Pública del juicio oral del trece de junio de dos mil diecisiete, obrante a folio cuatrocientos noventa y cuatro), y aceptó llanamente los cargos atribuidos por el representante del Ministerio Público en la acusación fiscal (obrante a folio doscientos seis), y renunció con ello a la actividad probatoria; estrictamente a los actos de prueba y a la realización de juicio oral.
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5.2. Está fuera de discusión la participación del procesado en la comisión de los hechos, puesto que fue debidamente informado de los cargos imputados en su contra y con la aprobación de su abogado, de manera expresa y voluntaria, se acogió a la Ley N.° 28122. Por ello, la impugnación planteada se circunscribe a los extremos de la determinación judicial de la pena, alegando el recurrente que al imponerle cuatro años de pena privativa de libertad con carácter efectiva se afectaron los principios de proporcionalidad, razonabilidad y resocialización del penado, debiendo corresponderle una pena con carácter suspendida de conformidad con lo establecido en el artículo cincuenta y siete del Código Penal, o en su defecto la conversión de la pena privativa de libertad, conforme con los alcances del artículo cincuenta y dos del citado Código Sustantivo.
5.3. El ilícito imputado al procesado XXXX es el delito de violación sexual de menor de edad, con la agravante prevista en el inciso dos, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal, el mismo que está conminado en abstracto con una sanción no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad al momento de los hechos y en la actualidad. Dentro de este parámetro, la Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Lima Norte, en la acusación escrita solicitó se le impongan al citado imputado treinta años de pena privativa de libertad.
5.4. En ese contexto, basándose en los criterios jurisprudenciales expuestos en la Casación N.° 335-2015 Santa, la Sala de Mérito, por mayoría impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, sin analizar objetivamente las circunstancias del hecho penal ocurrido, con el argumento principal de que a la fecha del juicio oral no se aprecia afectación sicológica en la agraviada, hoy mayor de edad; y que “medió consentimiento para la relación sexual”; pese a ello, cuestiona la pena y formula impugnación el sentenciado XXXX respecto al carácter de la pena, por lo que se procederá en estricto cumplimiento, del principio de congruencia recursal, por imperio del apartado uno, del artículo trescientos, del Código de Procedimientos Penales, corresponde examinar la pretensión y el argumento impugnatorio de la parte recurrente y, por cierto, contrastarlas con las alegaciones de las partes contrarias -en caso existiesen- y en especial con el mérito de la sentencia impugnada.
5.5. Teniendo delimitados los límites de pronunciamiento, en cuanto a la determinación de la pena, se considera lo siguiente:
5.5.1. La fijación de la pena aplicable al caso concreto corresponde al órgano jurisdiccional, quien en este proceso de determinación debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico penal prevé, en el artículo IX del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora; en concordancia con el inciso veintidós, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado, y conforme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 0019-2005-PI/TC, del veintiuno de julio de dos mil cinco:
Las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en cuanto según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.
5.5.2. Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, límite al ius puniendi[4],que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas, en rigor, deben cumplir los fines que persigue la pena (preventiva, protectora y resocializadora), conforme lo prevé el numeral seis, del artículo V, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en los numerales veintiuno y veintidós, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado, y en el artículo IX, del Título Preliminar, del Código Penal.
5.5.3. Uno de los agravios planteados por el recurrente es no haberse tenido en cuenta que cumple con los requisitos establecidos en el artículo cincuenta y siete del Código Penal para la imposición de una condena suspendida en su ejecución; para tales efectos, debemos precisar que el citado artículo establece:
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiere a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; 2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y 3. que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.
Por ello, se deberán compulsar tales circunstancias con las alegadas por la parte impugnante, así como las desarrolladas en la resolución venida en grado respecto a la determinación de la pena.
5.5.4. Para efectos de la presente, se debe tener en cuenta que el delito de violación sexual de menor de edad (trece años) se encuentra regulado en el inciso dos del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, resultando ser un delito grave, en la medida que por su comisión se afecta el desarrollo de la personalidad y produce alteraciones sicológicas que inciden en la vida o equilibrio síquico de cara al futuro de la menor agraviada; por ello, la ley penal, estableció que el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de menores de catorce años de edad.
5.5.5. En el presente caso, conforme se mencionó, no es un hecho controvertido la responsabilidad penal del recurrente, pues su recurso de nulidad se ha referido al carácter de la pena impuesta (efectiva), por ser una sentencia conformada, por lo mismo, debieron tenerse en cuenta los alcances de la Resolución Administrativa N.° 321 -2011 -P-PJ del ocho de setiembre de dos mil once, el cual en su artículo segundo establece que: “La suspensión de la ejecución de la pena no es un derecho del penado sino una facultad discrecional del juez”; de tal forma que en su artículo primero precisa:
Que la suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración -es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador-. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sin privación de libertad.
Extremo que no ha tomado en cuenta la Sala de Mérito, pese a que el delito cometido por el imputado reviste de una trascendente gravedad; por tanto, no le corresponde aplicar la medida alternativa de suspensión de la ejecución de la pena.
5.5.6. Por su parte, en autos se advierte que el procesado, en el curso del proceso, mostró una actitud renuente a la administración de justicia, sin cumplir con las reglas de conducta impuestas mediante resolución del treinta de octubre de dos mil doce (folio ciento veintiocho), donde se revocó el extremo que dicta mandato de detención; y, reformándola, se le impuso mandato de comparecencia con restricciones (véase reporte de medidas coercitivas registrados, obrante a folio cuatrocientos setenta y ocho); sin embargo, para los efectos del juzgamiento oral, el acusado tuvo que ser detenido por la autoridad policial, conforme consta en el Oficio N.° 2027201 7-DIRINCRI-PNP/DIRAPSIJ (obrante a folio cuatrocientos cincuenta y nueve); además, se debieron analizar las circunstancias del hecho y si el actuar del procesado al momento de la comisión de los hechos reviste peligrosidad, ya que, pese a tener conocimiento de que mantener relaciones sexuales con una menor de catorce años constituía delito, persistió en su actuar y mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada hasta en diez oportunidades más; para lo cual logró captar a la menor agraviada a través de una red social (Facebook) con un nombre falso, esto es, “Alex Castillo”, cuando su verdadera identidad corresponde a XXXX; con lo que demostró poco interés en respetar y vivir en un Estado Constitucional de Derecho y de las normas que lo rigen; por tanto, lo alegado en su recurso no tiene sustento legal.
[Continúa…]
[1] R. N. N.° 3784-2007-Callao.
[2] Exp. N.° 245-2003-Madre de Dios, Ejecutoria Suprema del 24-06-2003. Sala Penal Transitoria.
[3] R. N. N.° 1686-2014-Lima, del 11-06-2015 Sala Penal Transitoria.
[4] Ius puniendi: es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.
