Escribe: Ivan Parédez Neyra*
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud calificó el brote del covid-19 como una pandemia al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea. Así, en la misma fecha, nuestro gobierno emitió el Decreto Supremo 008-2020-SA, mediante la cual se declaró en “emergencia sanitaria” a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario, dictando medidas de prevención y control del coronavirus. No obstante ello, nuestro día “D” para afrontar el inminente avance del covid-2019 en nuestro país, fue el domingo 15 de marzo de 2020, cuando mediante mensaje a la Nación de nuestro Presidente de la República nos comunicó que había tomado la medida constitucional de declarar el “Estado de emergencia nacional” por el plazo de 15 días calendario por las graves circunstancias que afectaban la vida de todos los peruanos a consecuencia del brote del virus, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena).
Ello fue plasmado en la página web del diario oficial El Peruano como edición extraordinaria mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y hubo suspensión del ejercicio de derechos constitucionales, limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas, cierre temporal de fronteras, intervención de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, entre otros. Asimismo, se publicó el Decreto de Urgencia 026-2020, mediante la cual se estableció diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del covid-2019 en nuestro país.
Nuestro enfoque se ceñirá a los aspectos laborales que ha traído consigo esta coyuntura que es novedosa para todos y donde día a día se ha tenido que interpretar sistemáticamente las normas vigentes, así como, incluso, los comunicados oficiales por parte del Ejecutivo (que no tienen efectos jurídicos), que muchas veces eran contrarios a lo que la norma estipulaba.
¿Qué empresas pueden seguir operando y, por ende, qué trabajadores pueden circular por las vías de uso público para ir a sus centros de trabajo para prestar sus labores?
Con el Decreto Supremo 044-2020-PCM se estableció que durante el “Estado de Emergencia Nacional”, se garantizaba el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, entre otros. Por lo que estas actividades comerciales (más los servicios complementarios y conexos) son las únicas que pueden continuar sus actividades laborales. Así, se estableció que durante el estado de Emergencia Nacional y la cuarentena (donde nadie puede circular por las vías de uso público), sólo lo pueden efectuar los que ejercen las siguientes actividades comerciales, incluyendo a sus trabajadores, para la prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales, dado que dichas actividades no se suspenden. Estas son:
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- Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
- Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
- Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2°.
- Retorno al lugar de residencia habitual.
- Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
- Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
- Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
- Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
- Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (Call Center).
- Los trabajadores del Sector Público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el covid-2019 podrán desplazarse a sus centros de labores en forma restringida.
- Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten el estado de emergencia nacional.
- Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor
Cabe señalar que para los casos de los Call Centers es solo para los servicios esenciales vinculados al estado de Emergencia Nacional, de acuerdo con lo precisado por el Decreto Supremo 046-2020-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el día 18 de marzo de 2020, norma que precisó lo estipulado en el Decreto Supremo 044-2020-PCM. Por otro lado, las empresas que no realizan servicios esenciales no pueden realizar actividades durante el período del estado de emergencia nacional.
Ahora bien, mediante el Decreto Supremo 046-2020-PCM, se dispuso desde el mismo día de su publicación (18 de marzo de 2020) la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 20:00 horas hasta las 5:00 horas del día siguiente, excepto del personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Asimismo, se estableció que el personal de prensa escrita, radial o televisiva podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de identificación. La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud.
Por otro lado, también se estableció que durante la vigencia del Estado de Emergencia queda prohibido el uso de vehículos particulares, excepto los vehículos necesarios para la provisión de los servicios señalados en el numeral 4.2. de la norma.
De esa manera, teniendo en cuenta el nuevo horario de circulación, se puede modificar la jornada laboral que permita a los trabajadores salir y volver a sus domicilios, dentro del rango permitido. Asimismo, se debe tener tolerancia en los horarios de ingresos frente a tardanzas que se pueden dar a consecuencia de la reducción de las unidades disponibles de transporte público. Así, es recomendable que la imposición de medidas disciplinarias debe adecuarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que atienda a la situación extraordinaria que viene atravesando nuestro país, no pudiendo, obviamente, despedirse a ningún trabajador a consecuencia del estado de Emergencia Nacional.
El trabajo remoto, figura distinta al teletrabajo
Debido a la coyuntura de la alta propagación del covid-2019 en nuestro país, el gobierno emitió el Decreto Supremo 026-2020, mediante la cual estableció medidas adicionales extraordinarias, entre las cuales reguló la figura del “trabajo remoto”. Así, en su artículo 16°, señaló que el trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
¿A quiénes es aplicable la figura del trabajo remoto?
Está claro que esta figura del trabajo remoto sólo puede ser aplicable a los empleados formales que cumplen funciones “administrativas”, dado que, evidentemente, los que cumplen labores “obreras” no podrían continuar con sus labores vía remotas, sino que deben cumplir sus actividades in situ, siempre y cuando sus labores sean de servicios esenciales regulados en el Decreto Supremo 044-2020-PCM, como hemos mencionado anteriormente. Por otro lado, el empleador se encuentra obligado a comunicar al trabajador la decisión de implementar el trabajo remoto mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello. Cabe precisar que el trabajo remoto también es aplicable a las relaciones formativas laborales.
Por otro lado, se ha dispuesto que el trabajo remoto no resulta aplicable a los trabajadores confirmados con el covid-2019, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores de conformidad con la normatividad vigente, es decir, la suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios sin afectar el pago de sus remuneraciones. Cabe indicar que, en estos supuestos, los primeros 20 días de remuneración ya no los asumirá el empleador (como usualmente se da), sino que se ha establecido que será ESSALUD quien los asuma como subsidio si el trabajador gana hasta S/ 2,400 mensuales y, desde el día 21 hacia adelante se rige por las normas habituales.
Asimismo, se ha establecido que tanto el empleador como el trabajador pueden proporcionar los equipos y medios informáticos de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía u otros), así como de cualquier otra naturaleza que resulten necesarios para la prestación de las labores que prestaban cotidianamente.
Así, la figura del trabajo remoto es distinta a la del teletrabajo, dado que no se requiere el consentimiento del trabajador para implementarlo, ni tiene que equiparse al trabajador (puede ser proporcionado por el mismo trabajador) ni pagarle su equipamiento (uso de luz, internet, telefonía, etc) para el trabajo que efectúe en su domicilio.
¿Cuáles son las obligaciones de los empleadores en este período de trabajo remoto?
Estas son:
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- No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo o cuando estas favorezcan al trabajador.
- Informar al trabajador sobre las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deben observarse durante el desarrollo del trabajo remoto.
- Comunicar al trabajador la decisión de cambiar el lugar de la prestación de servicios a fin de implementar el trabajo remoto, mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello.
¿Cuáles son las obligaciones de los trabajadores que cumplen el trabajo remoto?
Estas son:
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- Cumplir con la normativa vigente sobre seguridad de la información, protección y confidencialidad de los datos, así como guardar confidencialidad de la información proporcionada por el empleador para la prestación de servicios.
- Cumplir las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo informadas por el empleador.
- Estar disponible, durante la jornada de trabajo, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias.
El trabajo remoto para grupo de riesgo. ¿El derecho a licencia con goce solo es aplicable a este grupo de trabajadores?
La respuesta contundente es NO. Sin embargo, ello no fue del todo claro desde el principio, en tanto que esto se encontraba regulado dentro del ítem relacionado al trabajo remoto para los del grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecidos en el documento denominado “Atención y manejo clínico de casos de covid-19 – Escenario de transmisión focalizada”, aprobado por Resolución Ministerial 084-2020-MINSA y sus modificatorias (para personas mayores de 60 años y quienes padezcan de enfermedades cardiovasculares, diabetes, hipertensión arterial, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, entre otros estados de inmunosupresión) a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos.
Se estableció que cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el covid-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. Sin embargo, lo que zanjó el debate jurídico si ello era aplicable a todos los trabajadores en general o si sólo a los trabajadores del grupo de riesgo, fue con la dación del Decreto de Urgencia 029-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2020, norma mediante la cual se dictó medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del covid-2019 en la economía peruana. En ella, se estableció dos aspectos importantes en materia laboral. En su artículo 25° se autorizó a los empleadores del sector público y privado para que, durante el plazo de vigencia de la “emergencia sanitaria” (se entiende al plazo de vigencia de 90 días calendario que estableció el el Decreto Supremo 008-2020-SA, esto es hasta el 9 de junio de 2020), puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores y servidores civiles como medida preventiva frente al riesgo de propagación del covod-2019, sin menoscabo del derecho al descanso semanal obligatorio.
Ahora bien, este artículo 25° se condice con el ejercicio del ius variandi que tiene el empleador y que se encuentra contemplado en el artículo 9° del Decreto Supremo 003-97-TR, por lo que el empleador tiene dicha facultad de modificar los turnos de trabajo de su personal afrontando la emergencia, obviamente, tratándose de empresas que realicen actividades esenciales y conexas a las que ha hecho alusión el numeral 4.1. del artículo 4°, el numeral 8.3. del artículo 8° y el numeral 9.3. del artículo 9° del Decreto Supremo 044-2020-PCM.
Por otro lado, mediante su artículo 26° estableció que en el caso de las actividades que no están comprendidas en el numeral 4.1. del artículo 4° del Decreto Supremo 044-2020-PCM (relativo a la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales que hemos detallado anteriormente); las que no están comprendidas en el numeral 8.3 del artículo 8° del Decreto Supremo 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro del cierre temporal de fronteras); y, las que no están comprendidas en el numeral 9.3. del artículo 9° del Decreto Supremo 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se suspende ni se reduce el servicio); y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
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- En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
- En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia el estado de emergencia nacional.
Así, como se podrá apreciar, la licencia con goce de haber no solo se aplica al grupo de riesgo al que hacía alusión el artículo 20° del Decreto de Urgencia 026-2020, sino que este se aplica a TODOS los trabajadores que no apliquen al trabajo remoto y esto hasta la vigencia del estado de Emergencia Nacional, es decir, en principio sólo hasta el 30 de marzo de 2020, fecha en que culmina los 15 días calendario de vigencia del estado de emergencia nacional, salvo que este se prorrogue, teniendo en cuenta el aumento de los contagiados y muertes producidos por el covid-2019, en nuestro país.
¿Qué puede hacer el empleador frente al grupo de trabajadores que no realizan trabajo remoto (obviamente, tampoco de forma presencial)?
Para este supuesto el empleador les debe otorgar una licencia con goce de haberes y la norma les da la facultad de establecer o fijar las condiciones de esta licencia mientras esté vigente el estado de Emergencia Nacional. Ahora bien, sólo si no hubiera acuerdo entre las partes respecto a las condiciones de esta licencia, corresponderá la compensación de horas posterior a la vigencia del estado de Emergencia Nacional.
En este supuesto, ¿qué pueden acordar el empleador y el trabajador?
En el caso de los trabajadores que no realizan trabajo remoto mientras esté vigente el estado de Emergencia Nacional (15 días calendario hasta el 30 de marzo de 2020), el empleador y trabajador pueden acordar otorgar licencia con goce de sus haberes sin tener que ser compensable posteriormente. Es decir, el trabajador no tiene la obligación de laborar durante esos días y no tiene que recuperar esas horas de trabajo posteriormente. En otras palabras, son 15 días donde el empleador le abona su remuneración sin que trabaje.
Por otro lado, podrían ambas partes acordar que se les otorgue la licencia con goce de haberes y que luego de la vigencia del estado de Emergencia Nacional sea compensable posteriormente con horas en sobretiempo o, inclusive, que puedan ser compensadas con las horas extras que tenía a su favor el trabajador.
Asimismo, podrían ambas partes acordar que se les otorgue la licencia con goce de haberes y que luego de la vigencia del estado de Emergencia Nacional sea compensable posteriormente con sus vacaciones pendientes o adelantadas.
¿El empleador y el trabajador pueden acordar licencias sin goce de haber o rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional?
La respuesta es afirmativa, pues por autonomía de la voluntad de las partes, estas pueden acordar licencias sin goce de haber o incluso podrían acordar la reducción de las remuneraciones durante el período que dure el estado de emergencia, esto último de la reducción de remuneraciones, de acuerdo con lo estipulado por la Ley 9463, una norma que data del año 1941 y que probablemente sea la norma legal laboral más antigua aún vigente. Lo que sí es aconsejable es que estos acuerdos sean expresos.
* Abogado laboralista asociado del Estudio Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Relaciones Laborales de la PUCP. Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Postgrado en Relaciones Laborales en la Universidad Complutense de Madrid (UCM-España). Opinión vertida el 21 de marzo de 2020.
