Sumario: Conceptos preliminares. 1. La figura de la autoridad central en el sistema de la cooperación jurídica internacional. 1.1. Funciones de la autoridad central (Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones de la FN. 2. La Cooperación Jurídica Internacional en el caso Odebrecht-Lavajato con la PGR brasileña. 2.1. Principio de especialidad en el ámbito de la cooperación judicial internacional. 2.2. La transmisión espontánea de información en el marco de la cooperación jurídica internacional.
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre[1]
CONCEPTOS PRELIMINARES
Es sabido que la competencia (jurisdicción) de un Estado para investigar, procesar y juzgar a una persona por la presunta comisión de un delito, se rige por el principio de “territorialidad”, es decir, solo por los hechos punibles perpetrados en el territorio nacional. Esta es una visión tradicional y convencional de la justicia penal, que se ve desbordada ante una criminalidad que trasciende las fronteras de las naciones: nos referimos a la delincuencia organizada “transnacional”.
Hoy en día el crimen puede tomar lugar en varios escenarios y espacios, desde su ideación hasta su consumación, lo que amerita una particular valoración legal, a fin de fijar los ámbitos de competencia persecutoria e investigativa de los Estados. Por tanto, todo país soberano requiere, necesariamente, del apoyo y colaboración de las otros Estados, a fin de asegurar la justicia en sus pueblos. El hecho de que el presunto delincuente haya huido de su territorio no impide que pueda ser investigado, procesado, juzgado y sancionado, siempre que se active los mecanismos propios de la cooperación jurídica internacional.
Así, pues, una delincuencia de tal calado y ramificación operativa, no puede ser enfrentada eficazmente mediando las instituciones penales y procesales, propias de un modelo de política criminal asentado en el principio de “soberanía”. De ahí que este paradigma se vea relativizado ante la entrada en vigencia del principio de “cooperación jurídica internacional”. Así, SEBASTIAN LUCIANI, resalta la adopción de estándares eficaces de investigación, la suscripción de normas y convenciones internacionales, la agilización de mecanismos de cooperación interjurisdiccional y la sanción de leyes que reprimen con severidad las diferentes actividades del crimen organizado, se constituyeron en formas de manifestación en las legislaciones de la generalidad de los países[2].
Uno de los fundamentos que sostiene la CJI es, sin duda, la lucha contra la impunidad. Para ello las naciones suscriben una serie de tratados y convenios internacionales de los cuales el Perú es parte, en especial la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyos pilares se cimentan en la confianza, la solidad y la cooperación de las naciones hermanas.
Lo dicho cobra más vigencia ante un contexto mundial, caracterizado criminológicamente por una portentosa delincuencia, por aparatos criminales que en su quehacer delictivo traspasan las fronteras nacionales en su funcionamiento y operatividad, dando lugar a una criminalidad “transnacional”, cuya indudable complejidad determina una visión política criminal global de los Estados. Se trata de grupos de delincuentes organizados, que se encuentran, además, en condiciones de actuar tanto en la vertiente legal cuanto en la ilegal de la actividad política y económica, cuya influencia en éstos ámbitos se extiende hasta poder, incluso, condicionar negativamente sectores enteros de la vida productiva, social e institucional[3].
Como se destaca en la doctrina, las Naciones Unidas reconocen que el incremento de la sofisticación y globalización del crimen organizado convierten a la cooperación internacional en el elemento crucial para combatir este fenómeno[4].
Es así que las naciones comprometidas en el combate del crimen organizado, suscriben documentos internacionales, en el marco del Derecho Internacional público. De esta forma toman lugar los tratados de orden «bilateral», se instituyen a través de compromisos mutuos, en cuanto al acogimiento de objetivos compartidos[5][6], con el objeto de que el principio de «territorialidad» no sea un obstáculo para que presuntos autores y/o partícipes delictuales, sean efectivamente investigados, perseguidos y sancionados penalmente. Una nueva descripción de la sociedad y de la criminalidad, germina las bases de un Derecho penal internacional, sostenido en el principio de «extra-territorialidad», de que todos los Estados se comprometen a perseguir y sancionar el hecho punible en su territorio (principio de «Justicia Universal») o en su defecto, la entrega del imputado o condenado al Estado requirente, vía proceso Extradicional. La extradición es un procedimiento destinado a garantizar la ubicuidad de la represión en las relaciones internacionales, acota PEÑA CABRERA. La justicia penal internacional encuentra en la extradición su más elevada realización, pues, a través de este instituto los Estados manifiestan su espíritu solidario y de colaboración internacional[7].
Los Estados se comprometen, por medio de tratados y otros instrumentos internacionales, a conceder la extradición cuando son “requeridos” por un Estado parte, bajo reserva de ciertas condiciones que tienen que ver con la persona misma, o con la naturaleza de la infracción[8].
Entonces, estos compromisos bilaterales, van adquiriendo mayor vigor e importancia, a instancias de una criminalidad que va creciendo de forma vertiginosa[9], cuyos agentes buscan impunidad saliendo del país donde se cometió el delito y así evitar su detención y consiguiente persecución penal. Es a tal efecto, que los Estados ven la necesidad de crear «Unidades de Cooperación Judicial Internacional[10][11]» a fin de coadyuvar, agilizar y viabilizar los Mecanismos de Cooperación JI, tanto «Activa» como «Pasiva», por lo que estas Oficinas («Autoridad Central») tienden los puentes entre las Naciones, para que se pueda acceder a estos Actos de Cooperación Judicial Internacional y así fortalecer el basamento jurídico y político que lo sostiene.
1. LA FIGURA DE LA AUTORIDAD CENTRAL EN EL SISTEMA DE LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
La Cooperación Jurídica Internacional importa el acogimiento de una serie de procedimientos que, por su propia naturaleza, jurídica definen diversos ámbitos de actuación funcional por parte de las autoridades (nacionales y extranjeras) involucradas. Aparece así, la figura de la «Autoridad Central» en materia de cooperación judicial internacional, la cual se encarga de tramitar los pedidos de asistenciales JI, que libran las autoridades competentes. Pero, como se dirá más adelante, no son una suerte de mesa de partes, que solo se encargan de correr traslado del pedido de AJI, a las autoridades extranjeras requeridas, al realizar una labor coordinadora y coadyuvante de dichos procesos de cooperación judicial internacional.
El nacimiento de la idea de la autoridad central, anota MORÁN MARTÍNEZ, tuvo lugar en relación con la cooperación civil en el Convenio de la Haya en 1965 relativo a la citación y notificación en el extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial. La idea era contar con un mecanismo rápido de transmisión y eliminar las vías diplomáticas y la intervención de los Ministerios de Asuntos Exteriores. De esa forma la autoridad central se constituye como un órgano técnico especializado encargado de la interlocución en materia de cooperación judicial en los aspectos tanto civiles como penales[12]. Vaya que evitar la excesiva burocratización y formalismo de la diplomacia, constituye un eje central, en el propósito de que estos procedimiento tomen lugar de forma ágil y eficaz, aparatando las AJI del procedimiento de Extradición, que de hecho, al develar una naturaleza distinta, debe ser objeto de un procedimiento diferenciado.
La entrada en vigencia del NCPP de 2004, no solo supuso afianzar el principio acusatorio en el procedimiento penal, consolidando la figura del persecutor público (fiscal), como el director de la investigación, sino que a su vez, en su Libro Séptimo – Cooperación Judicial Internacional, que entro en rigor en todo el país desde julio de 2006, fue el primer paso legislativo en el país, para regular en bloque, todo el compendio de normas que define la operatividad de estos procedimientos, que en principio son los comprendidos en el artículo 511° (in fine). El Tribunal Constitucional peruano, (Exp. Nºs 1939-2004-HC y 3390-2005-HC), ha dejado sentado que:
“(…) el principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características:
a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente;
b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados a persona distinta de la acusada;
c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad“.
Convenimos en sostener, entonces, que de acuerdo con el principio acusatorio, es el persecutor público quien debe peticionar ante los tribunales la imposición de una sanción punitiva y, que con arreglo al principio de legalidad material, la pena debe ser respuesta ante un hecho constitutivo de delito y ante un imputado revestido del respectivo reproche personal (culpabilidad). Supone consolidar la dirección y conducción de la investigación penal al Fiscal, de forma que al despojar al juzgador, de los poderes de dirección material del proceso[13], éste se sitúa en una posición imparcial[14], dando lugar a un verdadero proceso de partes, a partir de la iniciación formal del Proceso Penal, pues en los actos de indagación preliminar (sumariales), rige el principio de «Investigación Oficial». Se indica en la doctrina colombiana, que esta acepción (…) se vincula desde el punto de vista histórico con el ritual del juzgamiento del proceso penal anglosajón, y particularmente con el artículo octavo de la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, el cual consagraba expresamente la garantía de un juicio rápido por un jurado imparcial[15].
Según este acogimiento normativo de avanzada, la ley procesal penal nacional se adecúa a todo el complexo de Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, sean estos bilaterales o multilaterales; debiéndose considerar, como lo estipula el artículo 508°[16], que: “Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos“. “Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado“. Son primera fuente de la CJI, los Tratados (pacta sunt servanda), que según los artículos 55° y 56° del texto «ius-fundamental», forman parte del derecho nacional, estos pueden ser bilaterales y/o multilaterales; pero en defecto de aquellos, se aplica el principio de «reciprocidad». Siempre debe encenderse una luz, en este caso, el principio de reciprocidad se constituye la alternativa de solidaridad entre los pueblos, a fin de eliminar todo atisbo de impunidad.
1.1. FUNCIONES DE LA AUTORIDAD CENTRAL – UNIDAD DE COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL Y EXTRADICIONES DE LA FN
Seguidamente, toma cuerpo normativo, el hecho de instituirse a la Fiscalía de la Nación como «Autoridad Central», tal como se desprende del artículo 512°, al señalar a la letra lo siguiente: “La Fiscalía de la Nación es la Autoridad Central en materia de cooperación jurídica internacional, quien, cuando así lo permitan los tratados, se comunica de manera directa con las Autoridades Centrales extranjeras“[17]. Ser Autoridad Central -la institución constitucionalmente autónoma-, encargada de investigar los actos delictuosos que se atribuyen a los individuos, es una ventaja de primer orden, conocedores que son precisamente los representantes del Ministerio Público, los funcionarios que solicitan generalmente los pedidos de asistencia judicial internacional[18]. Si es sobre el fiscal que recae la carga de la prueba, aquel debe recabar toda la evidencia (indicio), que sea indispensable para la construcción de su teoría del caso y, algunas de ellas estarán en el extranjero. Por lo demás, si es que son personajes del poder ejecutivo, los involucrados en dichas investigaciones, resulta la mejor opción, que dicha información no pase por los canales diplomáticos. Lo otro es afianzar, las comunicaciones directas entre AC, lo cual permite agilizar el envío de la información, a tiempos oportunos, lo cual es vital para la eficacia de las investigaciones, que conforme el modelo acusatorio, deben adaptarse al principio de celeridad procesal.
Recogemos la postura de MORAN MARTÍNEZ, quien señala que designar como autoridad central a la autoridad encargada directamente de la emisión y ejecución de las solicitudes favorece notoriamente la cooperación. En el ámbito penal estas autoridades son generalmente las Fiscalías, que en muchos países están ya sustituyendo como autoridad central a las oficinas gubernativas ajenas a la investigación penal. Situar a las Fiscalías como autoridades centrales favorece la agilidad y la comunicación entre pares y por ello la mayoría de los países, especialmente los latinoamericanos están optando en los últimos años por designar como autoridades centrales a los Ministerios Públicos [19].
Líneas posteriores, se dispone que: “Corresponde a la Autoridad Central, con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores cuando así corresponda, gestionar y realizar el seguimiento de las solicitudes de cooperación jurídica internacional, cautelar los plazos y absolver consultas formuladas por las autoridades extranjeras y nacionales”. Esta es una premisa normativa, que otorga sustento a nuestra postura, de que las AC, no son mesas de partes, todo lo contrario, desde un principio sirve de guía y orientación a los usuarios del sistema de CJI, indicándoles los requisitos que deben cumplirse, dependiendo de las autoridades del Estado requirente, como los plazos aplicables. Este monitoreo no termina hasta que se ejecuta la asistencia y la información es traslada al fiscal solicitante; así, en el camino pueden presentarse observaciones por parte de las autoridades del Estado requirente, cuya absolución por parte del operador requirente, ve requerir el apoyo técnico de la AC. Las consultas en este caso, es algo de corrientes, pues estamos ante procedimientos que involucran normatividades de dos Estados, algo muy común en los traslados de condenados, donde la equivalencia punitiva es algo que puede resultar un escollo en su positiva tramitación. Así también, cumplir con el principio de la doble incriminación puede resultar una labor de difícil concreción, sobre todo en legislaciones penales foráneas, donde no se ha tipificado en específico el delito que genera la AJI o el pedido de Extradición. La asesoría que puede brindar la AC, es fundamental para garantizar el cumplimiento de dicho presupuestos material, si éste no es cumplido, el pedido -de seguro-, será denegado por la autoridad requerida competente. En todas estas funciones, la Cancillería desempeña una actuación coadyuvante de primer orden.
La Autoridad Central recibe y verifica la presentación y otorgamiento de las garantías diplomáticas solicitadas por el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo; asimismo, realiza el seguimiento del cumplimiento de las garantías ofrecidas por el Estado peruano o el Estado requirente; en consonancia con lo anterior, cabe precisar, que la función supervisora de la AC, asume un papel relevante, en orden a cautelar el cumplimiento de las garantías en los procesos de cooperación jurídica internacional, que han sido solicitadas por los órganos jurisdiccionales por las estamentos del Poder Ejecutivo. Estas garantías pueden hacer alusión a varios aspectos a saber, v. gr., de que previamente a la ejecución del proceso de extradición activa, se hayan resuelto los procesos de habeas corpus incoados por el extraditable, que se descuente la carcelaria purgada, vía prisión preventiva o detención domiciliaria, en algunos casos, que se preste la garantía de un establecimiento acorde a los estándares de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos al cual será internado el extraditable, etc. Es así, que esta labor se desdobla, en el sentido, de que la AC, monitorea el cumplimiento de dichas garantías, sean ofrecidas por las instituciones del Estado peruano o por las autoridades competentes del Estado requirente.
Por último, se señala en el inc. 4 del articulado, que: “La Autoridad Central coadyuva con las autoridades nacionales competentes para verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico internacional y el derecho nacional, en materia de cooperación jurídica internacional“. Cerrando el círculo, se ingresa a aspectos sustanciales, de que las autoridades competentes del proceso de cooperación jurídica internacional, tienen que cumplir en estricto, con las estipulaciones previstas en los Tratados -tanto bilaterales como multilaterales-, éstas en consonancia con las normatividad del Derecho interno nacional. Si esto no es así, algunos de los procesos de cooperación judicial internacional no alcanzarán el grado de ejecutabilidad y eficacia, que se espera, sea en el proceso de Extradición o en un pedido de asistencia judicial internacional. Así también, en lo concerniente al «Traslado de Condenados».
2. LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN EL CASO ODEBRECHT – LAVAJATO CON LA PGR BRASILEÑA
El impacto de este mega-caso de corrupción que involucra a la empresa ODEBRECHT y “otras”, se habría efectuado en 12 países, 10 de los cuales son latinoamericanos, conforme la declaración oficial de culpabilidad (“plea agreement”), efectuada por esta persona jurídica ante las autoridades del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Fiscalía del Distrito Este de Nueva York. Conforme tal situación, los fiscales peruanos de los sistemas de anti-corrupción y lavado de activos han curso sendas cartas rogatorias (pedidos de asistencia judicial internacional) a las autoridades (judiciales y fiscales) de USA, Suiza, Brasil, Panamá, Reino Unido, Francia Andorra, etc., con la finalidad de recabar las evidencias que les sean útiles e idóneas para construir sus respectivas Teorías del Caso y así procurar una administración de justicia conforme lo demanda una sociedad democrática de derecho.
Los pedidos de cooperación internacional pueda ser atendido en la República Federativa del Brasil, corresponde ser gestionado por las siguientes instituciones brasileñas:
El Departamento de Cooperación Jurídica y Recuperación de Activos (DRCI), Ministerio de Justicia del Brasil (AC), recibe las solicitudes de asistencia judicial internacional, luego las transmite a la Procuraduría General de la República (PGR), quien a su vez cursa el pedido al Procurador Regional competente, entidad que se encarga de la admisión y diligenciamiento de los mismos.
Estando a una descripción propia de la delincuencia organizada transnacional, se debía considerar que la entrega de la información a las autoridades competentes (fiscales), donde había repercutido negativamente el efecto ODEBRECHT, tomaría lugar de forma particular y singular a la vez. Una vez que en Brasil se levantó el sigilo (vencimiento del plazo de confidencialidad) del acuerdo de delación premiada suscrito entre la PGR brasileña y la empresa ODREBRECHT y sus representantes, a solicitud del procurador general Rodrigo Janot Monteiro de Barros, a la Corte Suprema de dicho país, se establecieron las bases de la entrega de información (evidencias), a los Estados donde se habrían cometido ilicitudes penales, en los cuales estaban involucrados las personas que dirigían, administraban y/o gestionan sus órganos de representación societaria.
Estando a ello es que por parte de las autoridades competentes de la cooperación judicial internacional del Brasil, se remite un documento, en el cual se fijan los parámetros para dicha entrega, teniendo como plataforma tratados y convenios internacionales sobre la materia, llevados a la protección de sus colaboradores y a la reserva acerca de la existencia y el contenido de la solicitud. En primera línea, el artículo 46°, párrafo 20 de la Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción, al establecer: “El Estado Parte requirente podrá exigir que el Estado Parte requerido mantenga reserva acerca de la existencia y el contenido de la solicitud, salvo en la medida necesaria para darle cumplimiento. Si el Estado Parte requerido no puede mantener esa reserva, lo hará saber de inmediato al Estado Parte requirente“. La reserva y confidencialidad constituyen los pilares del éxito de la cooperación jurídica internacional, sobre todo en casos -como el presente-, cuya información es de alta sensibilidad. Cuestión aparte, toma lugar con la ejecución misma de la asistencia, donde el propio procedimiento hace imposible la manutención de una absoluta reserva.
En principio, la información por parte de la autoridad requirente, procede al amparo de una solicitud formal de asistencia judicial internacional[20], empero, puede darse perfectamente la modalidad de la «transmisión espontánea»; así, el parágrafo 4 del mismo artículo: “… Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención“.
Esto significaba, que el Estado requirente contase en su derecho positivo interno con una legislación armónica, con la llamada justicia penal consensuada, que según nuestro orden jurídico sería el proceso especial de colaboración eficaz, contemplado en el libro V del NCCP (2004). Vaya que fue una gran ventaja contar con una legislación propia de un modelo de política criminal, orientado a la eficacia y eficiencia en la lucha contra el crimen organizado, pues de entrada, algunos Estados que justamente carecían de dicha articulación legal, tuvieron problemas para la recepción de la información, máxime si el fiscal requirente, antes de recibir la toma de declaración de un colaborador debe firmar el denominado «termo de compromiso[21]». Procedimiento especial que tiene como antecedente la Ley N° 27378 del año 2000. No cabe duda, que la inserción de la premialidad y su entusiasta proporcionalidad –apunta PEÑA CABRERA- viene realmente a complicar el horizonte de la política criminal, y más cercamente, a remover los cimientos de la dogmática penal e inclusive –llamada por importantes sectores doctrinales- como absurda y caprichosa respuesta estatal[22]. SÁNCHEZ VELARDE apunta que el llamado Derecho Penal Premial ocupa un lugar de suma trascendencia en el ámbito de los fines de la justicia penal sobre todo, si los medios tradicionales de investigación judicial resultan insuficientes para la lucha contra la criminalidad, máxime si ésta se encuentra organizada[23]. Según esta estructura procedimental, el apartamiento a la búsqueda de la «verdad material», es más que evidente, lo que construye merced a la negociación de las partes, es una «verdad formalmente construida», máxime, cuando es la declaración auto-incriminatoria y otras diligencias investigativas las que definen esta categoría epistemológica cognoscitiva[24].
2.1. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
Es sabido, que uno de los instrumentos predilectos de la Cooperación Judicial Internacional, es la asistencia judicial internacional, por medio de la cual los operadores jurídicos (jueces y fiscales[25]), pueden solicitar a la autoridad requerida extranjera, la entrega de cierta información o la realización de una determinada diligencia en su territorio. Para tal efecto, el órgano nacional requirente debe haber abierto una investigación penal en contra de una persona, fijar su ámbito de imputación como las evidencias de incriminación que la sostienen; así, cumpliendo en rigor, con los presupuestos y condiciones establecidos en el Tratado (bilateral y/o multilateral), así como lo previsto en la ley procesal penal peruana[26]. A ello el órgano nacional requirente, debe señalar detalladamente las razones, por las cuales resulta necesaria dicha diligencia en el exterior para su investigación.
Una vez librada dicha AJI a través de la Autoridad Central peruana – Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones de la Fiscalía de la Nación, y que esta última haya verificado el cumplimiento de los presupuestos formales de la misma, la diligencia al órgano extranjero requerido, por conducto de la Autoridad Central del otro Estado. Una vez, que se ha cumplido con diligenciar dicha actuación judicial internacional, su resultado es transmitido, al órgano nacional requirente a través de la AC peruana, estableciéndose de forma expresa que la información cursada no podrá ser empleada por otro órgano nacional (juez o fiscal). Si es que dicha información («evidencia»), es incorporada a otra carpeta fiscal, sea de otro o del mismo que la libro, simplemente sería prueba «ilícita[27]», al haberse transgredido las estipulaciones regladas en los Tratados pertinentes, pues si se quiere utilizar la evidencia en otra investigación, el único camino legal es solicitar la autorización del levantamiento del principio de «especialidad», a la autoridad extranjera requerida.
Desde un plano jurídico-internacional, destacamos primero la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, cuyo artículo 19° establece que: “El Estado Parte requirente no transmitirá ni utilizará, sin previo consentimiento del Estado Parte requerido, la información o las pruebas proporcionadas por el Estado Parte requerido para investigaciones, procesos o actuaciones judiciales distintos de los indicados en la solicitud (…)”. Por su parte, el artículo 25° de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (NASSAU), dispone que: “El Estado requirente no podrá divulgar o utilizar ninguna información o prueba obtenida en aplicación de la presente Convención para propósitos diferentes a aquellos especificados en la solicitud de asistencia, sin previo consentimiento de la Autoridad Central del Estado requerido“. Finalmente, el Tratado de Asistencia Judicial en materia Penal, suscrito con la República Federativa del Brasil, prevé en su artículo 4°, indica que: “La Parte requirente no usará ninguna información o prueba obtenida mediante este Acuerdo para fines distintos a los declarados en la solicitud de asistencia judicial, sin previa autorización de la Parte requerida“[28].
Entendemos, que el principio de «especialidad», encuentra razón de ser, conforme la misma lógica procedimental que orienta la cooperación judicial internacional, en la medida que la información que se cursa en la ejecución de una AJI (activa), tiene que ver con una determinada investigación a cargo de un fiscal en particular, de manera únicamente puede ser utilizada en el curso de dicha investigación penal y no otra. Cuestión distinta, ha de verse en el caso de la «colaboración espontánea», como veremos líneas adelante.
2.2. LA TRANSMISIÓN ESPONTÁNEA DE INFORMACIÓN EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
Como se ha venido sosteniendo, la recepción de evidencias de incriminación del exterior -por parte de una autoridad extranjera-, requiere previamente de un pedido de asistencia judicial internacional librado por un operador jurídico nacional (juez y/o fiscal). Una vez que dicho pedido es canalizado por la Autoridad Central peruana, y transmitido por los canales oficiales a los órganos del país foráneo requerido, es que se da operatividad a la cooperación judicial internacional, propiciando -si es que se cumple en rigor con los presupuestos materiales y formales del Tratado-, la entrega de la información, que puede ser utilizada válidamente por la autoridad nacional requirente. Puede decirse de cierto modo, que la asistencia judicial internacional («activa»), se sujeta al principio de rogación de parte, y según al principio de «especialidad», solo puede ser utilizado por la autoridad nacional requirente, de manera que no opera acá la oficialidad en el intercambio de información. Sin embargo, las descripciones criminológicas actuales, de un mundo globalizado sumido en la lacra del crimen organizado, la corrupción y el lavado de activos, ha marcado un derrotero particular en la cooperación judicial internacional, dando cabida a lo que se conoce como «comunicación espontánea de información».
Así, MORÁN MARTÍNEZ en la literatura española, al sostener que la comunicación espontanea de información es una consecuencia de la solidaridad entre los Estados y una necesidad frente a la delincuencia como amenaza global[29]. Si es que el crimen atraviesa las fronteras de los Estados nacionales, si es que la operatividad de la delincuencia más grave (TID, trata de personas, corrupción, tráfico de armas, terrorismo, etc.), toma lugar en el territorio de una serie de Naciones, no se debe esperar pues, que una autoridad de un país solicite información, en la medida que si la autoridad que tiene la información (de incriminación), sabe que en otro Estado existe una investigación de hechos relacionados con el mismo, ha de remitir dichas evidencias, mediando las garantías del caso. Un instrumento de cooperación jurídico internacional de tal calibre, toma lugar a partir de una tendencia a la informalidad en la transmisión de la información, de cuyo cuño se identifica la alianza y compromiso que se entabla por los Estados, para un combate ágil, eficaz y eficiente contra las manifestaciones más graves del crimen organizado.
El Manual de Buenas Prácticas en materia de cooperación en materia de tráfico de drogas, Manual que la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos aprobó en el año 2011, recomienda utilizar mecanismos ágiles para el intercambio de las informaciones relativas a datos de identidad o alguna información preexistente que no necesite posteriormente su uso como prueba en el procedimiento. Se explica en el Manual que se trata en muchos casos de datos que están ya a disposición del investigador y que únicamente requieren una confirmación o verificación[30].
El artículo 18° de la Convención de Palermo, indica, que: “Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención“. Mientras que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 46°[31], prevé que: “Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención“.
La primera Cumbre realizada por el Ministerio Público del Perú en la ciudad de Lima en marzo de 2016, organizada por la Fiscalía de la Nación, liderada en aquel entonces por el Dr. Pablo Sánchez Velarde[32], convocó a Fiscales Generales y Procuradores Generales de América Latina, entre ellos de Chile, Salvador, Paraguay, Ecuador, República Dominicana, y Perú; y cuatro Delegaciones entre ellas del Brasil, Costa Rica, Estados Unidos Mexicanos y Uruguay. Como producto final de esta Cumbre se arribó a la Declaración de Lima, documento que recoge el compromiso de las Delegaciones que participaron, cuyo propósito principal es contribuir al fortalecimiento de la cooperación en la región, impulsar la comunicación directa entre los Ministerios Públicos y Procuradurías Generales, justamente para promover la transmisión espontánea de información, y validar el uso de los medios tecnológicos en la cooperación jurídica internacional, entre otros puntos importantes, todo dentro de un marco regional. Lineamiento seguido en la Convención de Fiscales y Procuradores Generales (Lima – Perú 2017), también organizado y liderado por el ex Fiscal de la Nación Pablo Sánchez Velarde, al haberse plasmado en la «Declaración contra la Delincuencia Organizada Transnacional», propiamente en el marco de la Cooperación Jurídica Internacional, el compromiso de incentivar la transmisión de información espontánea directa entre los Ministerios Públicos, haciendo uso para ello de los mecanismos tecnológicos que ahorran tiempos y recursos de forma que puedan ser empleados en las investigaciones. En la Declaración de Brasilia de febrero de 2017, los Procuradores y Fiscales Generales[33] -allí reunidos-, asumieron la postura de: “Reforzar la importancia de utilizar otros mecanismos de cooperación jurídica internacional vigentes, especialmente la realización de comunicaciones e informaciones espontáneas“.
Fue bajo tales premisas, que la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones de la FN, recibió por parte de la PGR brasileña, por conducto de la Secretaría de Cooperación Técnica Internacional de la misa entidad -vía la Autoridad Central-, transmisión espontánea de información, en cuanto evidencias de este caso ODEBRECHT – Lava Jato, por lo que al no tener un destinatario exclusivo como receptor, se cumplió con remitirlo a las dos Coordinaciones Superiores de Lavado de Activos y Anti-Corrupción[34], dado que aquel entonces, por disposición del Fiscal de la Nación, dichas investigaciones eran asumidas desde dichos dos sub-sistemas[35]. Esto en la medida, que al existir hechos relacionados y obras en las que se habría procedido de forma ilícita, entre los representantes de esta empresa transnacional y altos funcionarios nacionales, era viable el interés de fiscales de ambos sub -sistemas por contar con dicha evidencia. Es así, que luego de cumplir con los procedimientos internos pertinentes, se dio lugar a la firma de los termos de compromiso por parte de los fiscales solicitantes, así cumplir con las exigencias propuestas por la PGR brasileña para la entrega de la información.
[1] Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Superior – Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
[2] Sebastián Luciani, D.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 11.
[3] Blanco Cordero, I./ Sánchez García de Paz, I.; Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio; cit., p. 3.
[4] Blanco Cordero, I. y otro; Principales instrumentos internacionales…, cit., p. 5.
[5] Así, Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 187.
[6] En defecto, de Tratados de Extradición se asume el criterio de la «reciprocidad», tal como lo dispone el artículo 513.2 del CPP de 2004; a decir de Tamini, el principio de reciprocidad se encuentra en los orígenes de las relaciones entre los países, y adquiere su valor cuando no se han concluido tratados que plasmen las voluntades internacionales de cooperación; La nueva Ley de Extradición…, cit., p. 615.
[7] Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, GRIJLEY, 3era, edición, Lima, 1997, cit., p. 223.
[8] Gómez-Robledo Verdusco, A.; Derecho Internacional. Temas selectos, cit., p. 102.
[9] Blanco Cordero y otro, sostienen que el fenómeno de la globalización de los mercados, de la demanda de productos ilegales y del sistema financiero, es el elemento clave que ha atraído a las organizaciones criminales a superar el marco nacional y realizar actividades a nivel internacional o transnacional; Principales instrumentos internacionales…, cit., p. 4.
[10] Así, Terragni al indicar que se trata de un acto de asistencia jurídica internacional cuyo fundamento radica en el interés común de los Estados a que los delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 88.
[11] Tamini señala que la facilidad de las comunicaciones permite a los delincuentes una movilidad y rapidez de información y coordinación que sólo puede enfrentarse con eficacia mediante el aprovechamiento de esas mismas ventajas por parte de los gobiernos; La nueva Ley de Extradición y Cooperación en materia penal. En: Revista Jurídica Argentina La Ley, cit., p. 610.
[12] Morán Martínez, R.A.; Nuevas tendencias de la Cooperación Judicial Internacional fuera de la UE, cit., p. 4.
[13] Así, Cubas Villanueva, V.; El nuevo proceso penal, cit., p. 32.
[14] Como bien acota Cobo del Rosal, si el juez asumiese la función propia de la acusación se estaría vulnerando el principio acusatorio y, con ello, las diferentes garantías inherentes al mismo. Porque entre estas garantías se encuentra no sólo que la acusación debe ejercitarla necesariamente la parte acusadora, sino que el Juzgador se encuentre vinculado a la calificación de los acusadores; Defensas Forenses de Derecho penal, procesal penal y constitucional, cit., p. 208.
[15] Guerrero, O.J.; Fundamentos Teóricos y Constitucionales del nuevo Proceso Penal, cit., p. 82.
[16] Incisos 1) y 2).
[17] Modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1281 de diciembre de 2016.
[18] En Chile, a principios del 2018, el Fiscal Nacional Jorge Abott y el Canciller – Edgardo Riveros firmaron el acto de traspaso de funciones como Autoridad Central desde el Ministerio de Relaciones Exteriores al Ministerio Público en materia de asistencia penal internacional. A partir del 01 de febrero de 2018, la Fiscalía chilena comenzó a tramitar, a través de la Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones-, directamente los requerimientos hacia o desde el extranjero, prescindiendo de la Cancillería; esto invocando la Convención de Nassau, MERCOSUR, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, etc.
[19] Morán Martínez, R.A.; Nuevas tendencias de la Cooperación Judicial Internacional fuera de la UE, cit., p. 5.
[20] Artículo 46.1 de la UNCAC.
[21] Lo cual significa respetar en rigor, las normas de la cooperación jurídica internacional como las garantías otorgadas a los colaboradores en sus acuerdos firmados y homologados en el Brasil. Ello importa que todas las autoridades deberán asumir, formal y expresamente, el compromiso de no procesar en el extranjero, bajo ninguna circunstancia, a los colaboradores o a la empresa, dentro de los límites establecidos en los convenios homologados por el Tribunal Supremo Federal del Brasil (STF). Todo lo cual se deriva del principio de «especialidad».
[22] Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista. Editora Jurídica Grijley, Lima, 1994, cit., ps. 201-202.
[23] Sánchez Velarde, P.; La Colaboración Eficaz en el Sistema Anticorrupción. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, T. II, cit., p. 684.
[24] Sobre este aspecto, Ambos escribe que en estos procedimientos se renuncia a la búsqueda de la verdad material sobre los hechos admitiendo un procedimiento basado en la verdad formal introducida por el acuerdo entre las partes. Lo que es más grave, sin embargo, es que estos procedimientos pueden originar decisiones basadas en presiones indebidas sobre el procesado. Lo mismo puede ocurrir en el caso de la colaboración eficaz, que además introduce los riesgos de la falsa denuncia de personas inocentes, problema que ha sido oficialmente reconocido en el Perú desde el momento en que se estableció una Comisión de Indultos a favor de personas inocentes condenados como consecuencia del arrepentimiento eficaz establecido en la legislación antiterrorista; Fundamentos y ensayos críticos del Derecho Penal y Procesal Penal, cit., ps. 432-433.
[25] Los únicos sujetos públicos legitimados para librar un pedido de asistencia judicial internacional (carta rogatoria), según lo acoge a la letra el artículo 536.3 del nuevo CPP.
[26] Artículos 528° y 536° del NCPP.
[27] Así, el numeral VIIII del Título Preliminar del NCPP.
[28] Limitaciones a la asistencia.
[29] Morán Martínez, R.A.; Nuevas tendencias de la Cooperación Judicial Internacional fuera de la UE, cit., p. 16.
[30] Morán Martínez, R.A.; Nuevas tendencias de la Cooperación Judicial Internacional fuera de la UE, cit., p. 16.
[31] Asistencia Judicial Recíproca.
[32] Como Fiscal de la Nación.
[33] De Latinoamérica y Europa.
[34] Para que informe que fiscales provinciales tenían interés a la referida información y así se proceda a la firma del termino de compromiso de no incriminación, tal como procedió no solo con un fiscal provincial de lavado de activos, sino con dos fiscales (damas), del sistema de anti-corrupción de Lima y Lambayeque.
[35] Conforme la Resolución N° 5050-2016-MP-FN del 26 de diciembre de 2016, se resuelve en el ARTÍCULO PRIMERO, Conformar un Equipo Especial de Fiscales para que se avoquen a dedicación exclusiva al conocimiento de las investigaciones vinculadas con delitos de corrupción de funcionarios y conexos, en los cuales habrían incurrido la empresa ODEBRECHT y otros, las mismas que estarán dirigidas por el Fiscal Provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios a cargo del doctor Hamilton Castro Trigoso. Luego, mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 2683-2017-MP-FN del 02 de agosto de 2017, se resolvió, ARTÍCULO PRIMERO.- Precisar que el objeto de la investigación del Equipo Especial de Fiscales es investigar los delitos cometidos por las empresas Odebrecht SA, OAS, Carmargo y Correa SA y otras vinculadas con los hechos del caso conocido como “Lava Jato”; ARTÍCULO SEGUNDO.- Ampliar la competencia del Equipo Especial de Fiscales para que conozcan a dedicación exclusiva además de los delitos de corrupción de funcionarios y conexos, los delitos de lavado de activos, y procesos de pérdida de dominio para los casos nuevos que se generen, debiendo precisarse que los casos anteriores a la vigencia de la presente resolución deberán continuar en los despachos fiscales de origen, los que deberán coordinar la estrategia y medidas que se adoptarán con el Equipo Especial de Fiscales.
