RESUMEN
Este texto da cuenta de lo que el autor de estas notas entiende que constituye la concepción general del control de convencionalidad, según este ha sido elaborado y aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al amparo sea de su competencia contenciosa, sea de su competencia consultiva o no contenciosa. Palabras clave: control de convencionalidad, derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
ZUSAMMENFASSUNG
In seinem Beitrag legt der Autor seine Meinung über die allgemeine Konzeption der Kontrolle der Vertragskonformität dar, wie sie der Interamerikanische Gerichtshof für Menschenrechte im Rahmen seiner doppelten Kompetenz – Rechtsprechung und Begutachtung – entwickelt und umgesetzt hat.
Schlagwörter: Kontrolle der Vertragskonformität, Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte, Begutachtungskompetenz.
ABSTRACT
This text gives an account of what the author of these notes understands to be the general conception of the control of conventionality, as developed and applied by the Inter-American Court of Human Rights, whether exercised under its adversarial, advisory or non-adversarial jurisdiction.
Key words: Control of conventionality, Inter-American Court of Human Rights, advisory jurisdiction
Lea también: El control de convencionalidad: origen, características y problemas
1.- Antecedentes
1.1.- Jurisprudencia La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido en muchas ocasiones al control de convencionalidad.[1] Y, así, ha ido progresivamente precisando los términos de esta institución que ha emergido a su amparo. Sin embargo, ha sido en una resolución concerniente a la supervisión del cumplimiento de sentencia donde se explaya sobre el tema[2] y lo hace en los siguientes términos:
Se ha acuñado en la jurisprudencia interamericana el concepto del “control de convencionalidad”, concebido como una institución que se utiliza para aplicar el derecho internacional, en este caso el derecho internacional de los derechos humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.[3]
Y añade: Es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.[4]
1.2. Concepto
Visto lo transcrito, el tema atingente al control de convencionalidad ciertamente se inserta, entonces, en la relación entre el derecho interno o nacional y el derecho internacional. Ello considerando, por una parte, que este último no regula todas las materias e incluso en cuanto a algunas, cuando lo hace, no las regula en su totalidad y, por la otra, que consecuentemente aún subsiste, como elemento central de la estructura jurídica internacional –aunque no con la misma intensidad y amplitud de antaño– la institución denominada dominio reservado o jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado[5] o, como se le conoce en otras latitudes, margen de apreciación.[6]
Esta realidad implica que un asunto deja de ser de dicha jurisdicción en la medida en que es regido por el derecho internacional y es precisamente por ello que la mencionada relación tiene distinta respuesta según si el asunto se resuelve a nivel interno o en el ámbito internacional, en particular, en lo atingente a sus efectos. Así, entonces, el control de convencionalidad consiste, en definitiva, en la comparación de una norma o práctica nacional con lo dispuesto por la Convención, a los efectos de determinar la compatibilidad de aquella con esta y, en consecuencia, de la preeminencia de una respecto de la otra en el evento de contradicción entre ambas y, obviamente, la respuesta dependerá de si la proporciona un órgano del pertinente Estado parte de la Convención de manera previa a la intervención de la Corte o si es esta la que la emite con posterioridad o cuando aquel no ha realizado el mencionado control.
2.- Control de convencionalidad previo realizado por el Estado
2.1.- Fundamento
Como observación preliminar, es necesario destacar que norma internacional alguna –sea convencional, consuetudinaria o principio general de derecho, por ende, incluida la Convención– establece la supremacía, en la esfera interna del Estado, del derecho internacional por sobre el derecho nacional correspondiente. De allí que es dable concluir que en lo referente a la preeminencia, en el ámbito nacional, del derecho internacional sobre el derecho interno del Estado, precisamente por no estar regulado por aquel, se estima que integra la esfera del dominio reservado o de la jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado.[7]
En esta perspectiva es preciso llamar la atención –de conformidad con la citada resolución sobre cumplimiento de sentencia– acerca de que el control de convencionalidad debe ser ejercido por las autoridades estatales, por una parte, estando “sujetas al imperio de la ley y, por ello […] obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico”; por la otra, “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Así, entonces, la Corte recuerda que dichas autoridades “también están sometidas al tratado”, es decir que lo están tanto respecto del derecho interno como de este último.
Tal vez lo expuesto explica, al menos en parte, que, en la práctica, es sobre la base de lo que dispongan las respectivas constituciones de los Estados como sus órganos se pronuncian acerca de la relación, en el ámbito doméstico, del derecho internacional y el derecho nacional correspondiente. En definitiva, la constitución de cada Estado resuelve el asunto sobre las relaciones en el ámbito interno entre el derecho internacional y el derecho nacional correspondiente.
Y precisamente eso es lo que acontece en los 20 Estados parte de la Convención que han reconocido la competencia de la Corte. En efecto, siguiendo en general la doctrina monista sobre dichas relaciones, algunas de sus constituciones les otorgan a los tratados, constitucionalmente[8] y de acuerdo con la interpretación que de ella han hecho sus máximos tribunales, un valor, sea “legal”[9] (el mismo que las leyes), sea “infraconstitucional” o “supralegal”[10] (una jerarquía superior a la ley, pero inferior a la constitución), mientras otras constituciones le conceden a las normas relativas a los derechos humanos un valor “constitucional”[11] y aun “supraconstitucional”.[12]
En suma, es en mérito de que se entiende que la Convención se incorpora al ordenamiento jurídico interno del correspondiente Estado parte, que los órganos estatales correspondientes deben interpretarla y aplicarla como integrante de este último y, por ende, en armonía con el mismo, conforme a la jerarquía que le asigna la respectiva constitución. En tal eventualidad, la fuente de la obligación de interpretar y aplicar la Convención es aquella y no esta última u otra fuente de derecho internacional.
Es menester resaltar, a este efecto, en tanto comentario adicional y como consecuencia de lo recién expuesto, que el control de convencionalidad no sería únicamente aplicable en lo que respecta a la Convención, sino también a todos los otros tratados vigentes en el Estado de que se trate.
2.2. Jurisprudencia
Sobre el control de constitucionalidad que debe efectuar el Estado en forma previa al que eventualmente realice la Corte, ella ha expresado:
En situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.[13]
2.3. Comentarios
Lo que la jurisprudencia de la Corte afirma, entonces, es que en el evento de que un Estado parte de la Convención no lo sea de un caso sometido a ella, de cualquier manera todos sus órganos deben realizar el pertinente control de convencionalidad “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Sin embargo, en parte alguna de la jurisprudencia de la Corte se indica, de manera expresa y sin margen de duda, que, en caso de discrepancia, divergencia o contradicción entre la constitución o alguna norma del Estado de que se trate y la Convención, “todos” los “órganos” estatales, “incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”, deben hacer prevalecer la primera por sobre lo que disponga la segunda; la jurisprudencia tampoco se ha referido, consecuentemente, a la preeminencia de una sobre la otra en esa eventualidad. La Corte no ha hecho un llamado, en ese hipotético caso, a desconocer la constitución estatal. Se reitera que lo sostenido por la Corte es, en cambio, por una parte, “que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico”;[14] por la otra, que, en ese marco, deben “velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales”,[15] sin señalar, empero, cómo deben alcanzar ese objetivo. En suma, lo que la Corte expresa es que la Convención debe ser aplicada e interpretada como parte del derecho interno del correspondiente Estado y por su órgano competente, mas no indica que el control de convencionalidad deba hacerse en contra de lo que disponga el ordenamiento jurídico interno ni tampoco señala que no le pueda corresponder, en última instancia –tal como acontece con el control de constitucionalidad– al tribunal de más alta jerarquía del Estado o a uno especializado, como son los tribunales constitucionales.
Afirmado lo anterior, el problema se presenta en aquellas situaciones donde el pertinente órgano estatal hace prevalecer la norma interna, que puede ser incluso la propia Constitución del Estado, por sobre lo que dispone la Convención, violando de ese modo alguna obligación internacional convencional. En el evento de que dicho órgano estatal ampare su actuar en el texto constitucional, no ejercerá en realidad el control de convencionalidad sino más bien el de constitucionalidad, cuyo objeto es garantizar la supremacía de la constitución sobre toda otra norma. Es entonces factible afirmar que, en el evento de que la Convención contradiga lo dispuesto en la constitución, obviamente y en definitiva, generalmente se hará prevalecer está por sobre aquella o, en otras palabras, el control de constitucionalidad por sobre el de convencionalidad, acorde, por lo demás, con el sistema jerarquizado que caracteriza a las sociedades nacionales y, por ende, a sus ordenamientos jurídicos.
[Continúa…]
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[1] En este sentido, ver Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 154; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 158; Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 162; Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 169; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 186; Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 209; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 213; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 214; Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 215; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 216; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 217; Caso Vélez Loor vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 218; Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 219; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 220; Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 221; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Sentencia de 1 de julio de 2011, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 227; Caso López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 233; Caso Fontevecchia y D`Amico vs. Argentina, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 238; Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 239; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 246; Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de 2012, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 250; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 252; Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 253; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Sentencia de 30 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 259; Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C, núm. 260; Caso Gutiérrez y Familia vs. Argentina, Sentencia de 25 de noviembre de 2013, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 271; Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México, Sentencia de 26 de noviembre de 2013, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 273; Caso J. vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 2013, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 275; Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, Sentencia de 30 de enero de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 276; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 279; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 282, y Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, Sentencia de 14 de octubre de 2014, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 285; Caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 312; Caso Tenorio Roca y otros vs. Perú, Sentencia de 22 de junio de 2016, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 314; Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Sentencia de 1 de diciembre de 2016, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, núm. 330, párr. 93; Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, Serie A, núm. 21; Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador), Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016, Serie A, núm. 22.
[2] Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Resolución de 20 de marzo de 2013, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
[3] Ibid., párrafo 65.
[4] Ibid., párrafo 67
[5] “La cuestión de si un asunto determinado corresponde o no a la jurisdicción exclusiva del Estado, es una cuestión esencialmente relativa, la que depende del desarrollo de las relaciones internacionales. En el estado actual del desarrollo del derecho internacional, la Corte es de opinión que los asuntos relativos a la nacionalidad pertenecen, en principio, a ese dominio reservado” (Corte Permanente de Justicia Internacional, Opinión Consultiva sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Túnez y Marruecos, Serie B, núm 4, p. 24.
[6] Protocole n° 15 portant amendement à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, artículo 1: “A la fin du préambule de la Convention, un nouveau considérant est ajouté et se lit comme suit: Affirmant qu’il incombe au premier chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au principe de subsidiarité, de garantir le respect des droits et libertés définis dans la présente Convention et ses protocoles, et que, ce faisant, elles jouissent d’une marge d’appréciation, sous le contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme instituée par la présente Convention”
[7] Supra, notas 5 y 6.
[8] En lo sucesivo, las referencias a artículos que se hacen por los Estados lo son a sus respectivas constituciones.
[9] Barbados, Preámbulo y artículo 1; Trinidad y Tobago, artículo 2
[10] Argentina, artículo 75, inciso 22; Brasil, artículo 5; Ecuador, artículo 163; El Salvador, artículo 144; Guatemala, artículo 46; Haití, artículo 276.2; Honduras, artículo 18; Nicaragua, artículo 46.
[11] Argentina, artículo 75, inciso 22; Bolivia, artículo 13.IV y 14. III; Colombia, artículo 93; Chile, artículo 5, inciso 2; México, artículo 133; Panamá, artículo 17; Paraguay, artículo 142; Perú, Disposiciones finales y transitoria cuarta; República Dominicana, artículo 74.3; Uruguay, artículo 6; Venezuela, artículo 23 (denunció la Convención).
[12] Bolivia, artículo 257., I y II; Costa Rica, artículo 7.
[13] Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., párrafo 56.
[14] Ibid., párrafo 66.
[15] Ibid.
