Sumario: 1. Introducción; 2. ¿Quién tiene la condición de un ciudadano extranjero?; 3. Contenido del contrato de trabajo; 4. Límite a la contratación; 5. Acuerdos internacionales; 6. Conclusiones.
1. Introducción
La contratación de trabajadores extranjeros se encuentra regulada en el Decreto Legislativo 689, Ley de Contratación de extranjeros (en adelante, la Ley) y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-TR. A esta regulación se suma la Ley de extranjería, aprobada por el Decreto Legislativo 1350, la cual determina la condición migratoria de los trabajadores.
Este tipo de trabajador se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada; no obstante, el régimen laboral del trabajador también variará de acuerdo al régimen de la empresa (caso MYPE, sector agrario, etc). Sin embargo, tiene restricciones en la implementación del contrato (con respecto a las formalidades para la suscripción) y contempla límites en la remuneración.
2. ¿Quién tiene la condición de un ciudadano extranjero?
Será considerado trabajador extranjero quien presta servicios en el Perú sin contar con nacionalidad peruana. Esto es, por no haber nacido en el país, ni haberse nacionalizado peruano. Sin embargo, por excepción se han establecido supuestos en los que ciudadanos extranjeros serán considerados «trabajadores nacionales«:
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- Extranjero con cónyuge, ascendiente, descendientes o hermanos peruanos.
- Aquellos trabajadores extranjeros con visa de inmigrante.
- Extranjero cuyo país de origen tenga convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad.
- Personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera.
- Todo el personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.
- Personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país.
- Inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que esta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT.
- Artistas, deportistas y, en general, aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio nacional, durante un máximo de 3 meses.
Para estos trabajadores no será necesario registrar un contrato ante la Autoridad administrativa de trabajo, tampoco se considerarán para el límite de contratación, ni a la remuneración máxima que se prevé.
3. Contenido del contrato de trabajo
El contrato de trabajo del personal extranjero tiene una formalidad que se debe cumplir de manera obligatoria. Además, sus prórrogas deben ser celebradas por escrito y aprobadas por la autoridad administrativa de trabajo (en este caso el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).
Los contratos de trabajo de trabajador extranjero ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales. Para esto, debe constar además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación.
Compartimos el siguiente cuadro que explica la aplicación de las normas que habilitan la contratación de trabajadores extranjeros. Así, como podemos aclarar, la regla general es la aplicación del Dec. Leg. 689, sin embargo, como excepción corresponderá emplear una norma específica.
En el contrato se debe establecer los beneficios que corresponden al régimen de la empresa empleadora. Caso contrario, se aplicarán aquellos beneficios que corresponden al régimen de la actividad privada.
Según el artículo 14 del reglamento de la ley cabe indicar que las prórrogas o modificaciones del referido contrato constarán en un documento separado y deberán contemplar los mismos datos y cláusulas exigidas para el contrato originario, debíendose consignar, además, el número de registro con que se aprobó el contrato primigencio.
Además, se podrá pactar contratos sujetos a modalidad, siempre y cuando se respete la formalidad establecida en la Ley.
3.1 Requisitos formales del contrato
a) Los datos que identifiquen a la empresa: nombre o razón social de la empresa, RUC, domicilio, inscripción en los registros de ley, actividad económica específica y fecha de inicio de la actividad empresarial, e identificación del representante legal.
b) Los datos que identifiquen al trabajador: nombre, lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, edad, estado civil, documento de identidad, domicilio, profesión, oficio o especialidad.
c) Los datos mínimos de la contratación: descripción de las labores que desempañará el contratado, jornada laboral, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual, en moneda nacional o extranjera, bonificaciones y beneficios adicionales, fecha prevista para el inicio del servicio, plazo del contrato y demás estipulaciones contractuales.
d) La remuneración que se otorgará y que será computable a efectos de la CTS, así como para efectuar el cálculo del porcentaje limitativo respecto de las remuneraciones del personal extranjero. En el con trato se deberán desagregar los conceptos y valores de la remuneración en especie, de ser el caso.
e) La indicación de que la aprobación del contrato no autoriza a iniciar la prestación de servicios hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la autoridad migratoria correspondiente, bajo responsabilidad del empleador.
f) El compromiso del empleador de transportar al personal extranjero y los miembros de la familia que expresamente se estipulen a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual.
g) El compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación.
3.2 Derechos del trabajador extranjero
A diferencia de los trabajadores nacionales, el reglamento de la Ley estableció dos condiciones especiales sobre los derechos del trabajadore extranjero: la protección contra el despido arbitrario y el derecho del descanso remunerado.
La Ley también establece que si el empleador resuelve injustificada y unilateralmente el contrato, este deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato. La norma determina que este monto tendrá carácter indemnizatorio.
El pago de la remuneración en la forma prevista en el párrafo anterior sustituye a las indemnizaciones por despedida injustificada.
Por otro lado, el trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descanso consecutivos, siempre que después de 1 año de servicios continuo se disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.
Está permitido que los trabajadores extranjeros puedan acumular hasta 2 periodos vacacionales adquiridos.
A continuación compartimos un cuadro comparativo entre los trabajadores extranjeros y nacionales.
3.3 Casos excepcionales
Cabe indicar que los contratos de trabajo de personal expatriado no podrán ser suscritos por una duración mayor a 3 años. Sin embargo, será posible la prórroga sucesiva, siempre que esta no exceda de dicho plazo. De este modo, la duración del contrato de trabajo será un elemento que observará Migraciones al momento de otorgar la calidad migratoria habilitante de trabajador.
De otro lado, para obtener la calidad migratoria de trabajador, en el caso de un expatriado que iniciará labores en el Perú por primera vez, el contrato de trabajo deberá ser celebrado con anterioridad al inicio de la prestación de servicios y presentado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) por triplicado para su aprobación.
3.4 Registro y aprobación
El registro de los contratos de trabajadores extranjeros está cargo del MTPE. Estos quedarán registrados en el «Registro Nacional de Contratos de trabajo de personal extranjero» a través del Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros (SIVICE).
Este sistema sirve para que los empleadores puedan registrar los contratos de trabajadores extranjeros, sus prórrogas o modificaciones, sujetos a fiscalización posterior.
Se considerará aprobado con la sola presentación de la solicitud y documentación requerida ante el MTPE. El contrato se aprueba dentro de los 5 días hábiles siguientes a su presentación.
En caso exista un error o falla en la documentación, se tendrá 3 días hábiles para subsanar.
4. Límite a la contratación
La ley establece dos tipos de límites para la contratación de trabajadores extranjeros: respecto a la remuneración y en el número de trabajadores en la planilla.
4.1 Límite en la remuneración
El artículo 4 de la Ley establece que la remuneración no debe exceder el 30 % del total de la planilla de sueldos y salarios de los trabajadores. Para esto, el artículo 8 del reglamento explicó que se realiza el siguiente proceso:
a) Se considerará el total de la planilla de sueldos y salarios que corresponden a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contra tados a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la pre sentación de la solicitud ante la AAT. El monto total que resulta será considerado el 100 %.
En los casos en que se pacte el pago de la remuneración en moneda extranjera, se tomará en cuenta el tipo de cambio de venta del día del mercado libre, publicado en el diario oficial por la Superintendencia de Banca y Seguros, vigente al momento de presentación de la solicitud.
b) Luego, se determinará el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros.
c) Debe compararse el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al 30 % autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el monto máximo de remuneraciones que pueden ser otorgadas.
4.2 Límite por el número de trabajadores en planilla
Las empresas nacionales pueden contratar hasta un porcentaje de 20 % de trabajadores extranjeros. El artículo 7 del reglamento de la Ley estableció que para determinar este porcentaje se debe seguir el siguiente procedimiento:
a) Se considerará el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este número total es el 100 % total.
b) Luego, se determinará el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representen los trabajadores extranjeros.
c) Se comparará el porcentaje que representan los trabajadores extranjeros frente al 20 % autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el número de extranjeros que pueden ser contratados.
4.3 Exoneración de porcentajes limitativos
El artículo 6 de la Ley estableció que los empleadores podrán solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos pueden ser exonerados en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado.
b) En el caso se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad o en caso de reconversión empresarial.
Para estos efectos, se entiende como nueva actividad tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Se entiende como reconversión empresarial, la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en gene ral, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Esta exoneración se gozará por el plazo de tres años, pudiendo prorrogarse por una única vez.
c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales o centros espe cializados.
d) Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público.
e) Cualquier que se establezca otro caso por decreto supremo, respetando los criterios de especialización, calificación o experiencia.
5. Acuerdos internacionales
Existen casos especiales que son regulados en el país y otorgan facilidades para la contratación de trabajadores extranjeros. Así, el Perú ha firmado convenios internacionales que permiten el flujo de trabajadores entre naciones. A continuación describimos los dos principales convenios que se deben considerar y leer antes de la contratación de trabajadores extranjeros.
El convenio suscrito con el Reino de España es el único de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad reconocido por el MTPE. En ese sentido, es el único mecanismo de facilitación de contratación del personal extranjero.
Perú, junto a Bolivia, Ecuador y Colombia, forma parte de la Comunidad Andina de Naciones. Así, la Decisión 545, Instrumento Andino de Migración Laboral, destinada a regular la migración laboral andina, favoreciendo la libre circulación de los trabajadores.
De acuerdo a esta norma, “Trabajador Migrante Andino” serán los extranjeros nacionales de Bolivia, Ecuador y Colombia que se trasladen a Perú para laborar.
6. Conclusiones
Son trabajadores extranjeros quienes prestan servicios en el Perú sin contar con nacionalidad peruana. Es decir, por no haber nacido en el país, ni haberse nacionalizado.
Las empresas nacionales pueden contratar hasta un porcentaje de 20 % de trabajadores extranjeros.
La remuneración no debe exceder el 30 % del total de la planilla de sueldos y salarios de los trabajadores.
