Sumario: 1. El contradictorio procesal necesario, 2. Abogados defensores y contradictorio, 3. Eticidad y perversión del contradictorio, 4. Juez y contradictorio, 5. Contradictorio de forma y de fondo.
Mientras los necios deciden, los inteligentes deliberan.
Plutarco
1. El contradictorio procesal necesario
El concepto fuerte del debido proceso presupone la plenitud del contradictorio. Sin contradictorio pleno –debido– no existe debido proceso. Este concepto categorial deja de ser uno indeterminado, que ornamenta el discurso, para constituirse en un instrumento procesal productor de información sobre la base del contradictorio. El debido proceso deja de ser una etiqueta y pasa a ser una herramienta operativa. Entonces, la alegación de afectación del debido proceso exigirá puntualizar el contradictorio concreto afectado –enervado o anulado– pero además, el específico agravio causado, solo así se podrá afirmar la afectación del debido proceso.
Muchas veces, frente a la ineficacia del Ministerio Público o de la defensa, la inteligencia de su contraparte somete a contradictorio el contenido de la propia declaración de su testigo o perito. El litigante, abogado o fiscal, comprende que solo sometiendo a contradictorio la información que produce su propio testigo o perito, hará que sea fiable, porque su consistencia y coherencia resistieron el testeo del contradictorio. El litigante comprende que solo con información testeada se puede emitir una decisión justa por su proximidad a la realidad.
El buen litigante, fiscal o defensor, seguro de la veracidad de su información, tiene una expectativa positiva respecto del contradictorio que oponga su contraparte. Ese contradictorio se expresa en el contraexamen, en el debate contradictorio, en las objeciones, etc. La materialización del contradictorio pone a prueba la veracidad de la información fiscal.En ese orden, conviene a los intereses de la fiscalía o defensa un buen litigante contradictor, para configurar un contradictorio eficaz. En su defecto, por lo menos garantizar la optimización de una contradicción que posibilite el testeo de la información.
La defensa eficaz, desde una perspectiva epistémica, es una necesidad para la obtención de información verdadera y de calidad. En consecuencia, para este fin es óptima una buena defensa y un buen fiscal, para materializar a plenitud un contradictorio productor de información, que condicione positivamente una decisión jurisdiccional de calidad. Así, la decisión jurisdiccional puede plasmar las razones objetivas que pueden ser objeto de control intersubjetivo, ajeno a cualquier íntima creencia o convicción. La exteriorización de las razones objetivas permite su contrastación y control.
El contradictorio que expresa el movimiento procesal produce información cognitiva objetiva, susceptible de control intersubjetivo. La impresión subjetiva es creencia, íntima convicción, no susceptible de control intersubjetivo. En realidad, se presenta un antagonismo entre el conocimiento y la creencia, entre una actitud epistémica y una actitud de fe, entre la ciencia y la creencia, realidad no es información, sino creencia.
2. Abogados defensores y contradictorio
Empero, si el litigante fiscal o defensor, no está seguro de la veracidad de la información, entonces se muestra receloso del contradictorio y tiene una expectativa negativa del testeo, pues teme que se pueda evidenciar su inconsistencia y eventual mendacidad. Esta situación genera actitudes emotivas negativas, que puede devenir en antagonismo de carácter personal, en cuestionamiento al tipo de defensas que ejerce el abogado defensor; se etiqueta como abogados de «corruptos» de «violadores», de «delincuentes», etc. Esa actitud es persecutoria de la defensa y anula el proceso, sobre la base de una falacia ad hominen.
Un proceso por delito de corrupción –como por cualquier delito– requiere de un debido proceso, esto es, la configuración de un contradictorio pleno para la producción de información objetiva. Los abogados defensores son una necesidad para la configuración del contradictorio procesal; el atacar a los abogados defensores es pretender anular el contradictorio, y desconocer al contradictorio como conditio sine qua non del proceso. Sin abogados defensores, no hay proceso y sin abogados defensores eficaces no hay debido proceso, por la imposibilidad de configurar un contradictorio.
Si la defensa es débil o ineficiente no configura una situación procesal óptima para probar la consistencia y veracidad de la información fiscal. La información unilateral, subjetiva, no sometida al contradictorio[1], no es consistente per se. Una información lineal, unilateral, subjetiva no es fiable. Es estulta la creencia que la información producida sin testeo del contradictorio es favorable a los intereses de quien la propone. Esa postura de conformidad, de confort, es propia de los novatos en litigación y finalmente afecta la fiabilidad de la información. Desde esa perspectiva sería suficiente la íntima y subjetiva convicción que tiene el litigante fiscal o defensor acerca de su propia información, pues por esa razón adopta una actitud de negativa frente a la posibilidad de someter a contradictorio la información que presenta.
3. Eticidad y perversión del contradictorio
La peor forma de afectar un contradictorio son las actitudes éticas negativas, sin contenido epistémico. En efecto, desde esa perspectiva se genera la «falacia del hombre de paja», pues se asume como verdadero el comportamiento imputado y se comienza a cuestionar moralmente un hecho aún no probado. En todo caso la actitud ética, desde cualquier perspectiva, debe ser ex post; la actitud ética nunca debe ser ex ante, pues genera un sesgo cognitivo. Por ello, el reproche jurídico siempre es ex post, jamás ex ante. La culpabilidad como juicio de reproche supone la previa configuración probatoria del injusto típico; finalmente el reproche jurídico es el único juicio habilitado a los actores penales.
La atribución o imputación concreta de un hecho punible, precedida de un reproche ético, sin base cognitiva producida, distorsiona el contradictorio; es una detestable forma de litigar, que enerva el contradictorio. La calificación del hecho imputado generalmente propende a un cuestionamiento; pero, es la calificación de «corrupción», en el contexto actual, que genera una adhesión social y lleva a cuestionamiento sociales ex ante, sin base cognitiva producida en un contradictorio procesal; la «información» es la de la difundida por los medios de comunicación; pero esta información extraprocesal nunca fue testeada o examinada en un contradictorio procesal.
Esta aproximación artesanal al proceso es promovida mediáticamente, por personas sin comprensión del método epistémico del contradictorio; deforma la opinión del colectivo social, que asume como suficiente la mera sospecha punitiva nunca testeada al calor del contradictorio. No es casual que en el contexto actual, se cuestione -ética y políticamente- la actividad del contradictor personificado por el abogado defensor. Esa actitud mediática lleva a cuestionar uno de los aspectos pilares del proceso para la configuración del contradictorio.
Asumir una actitud ética sin base cognitiva es irresponsable; está orientado a los medios de comunicación con pretensión de legitimación mediática social antes que una legitimación jurídica cognitiva. Esas actitudes éticas son propensas a asumir ideaciones de conspiraciones implícitas de los otros sujetos procesales. Estas ideaciones conspirativas delusivas promueven líneas mediáticas que deforman la opinión del colectivo social. Su impacto en el proceso penal es que genera un riesgo de afectación de la independencia judicial, como resultado de la presión mediática. En efecto, el riesgo de afectación de la independencia judicial incide inmediatamente en el contradictorio o mediatamente en la decisión judicial.
De hecho, la materialización del contradictorio puede verse afectada sensiblemente por la presión mediática, pues el contradictorio solo puede configurarse en plena igualdad material –armas– en un contexto procesal, y la presión mediática puede generar un sesgo en la configuración del contradictorio. El problema del «sesgo del contradictorio» condiciona una información parcializada, con predominancia ética y enervamiento cognitivo; por esa razón la dirección del debate debe bregar por una materialización permanente de un contradictorio metodológico objetivo.
La optimización del contradictorio corresponde a una actitud epistémica objetiva, comprometida con resolver sobre la base de una aproximación razonable a la verdad. Las actitudes éticas de puro reproche, sin base cognitiva,son detestables, pues el predominio del reproche al «corrupto» está cargado de animadversión creada por información mediática inicial, no examinada o testeada en un escenario objetivo, que atiende a intereses distintas a impartir justicia.
Las actitudes puramente éticas de «autoblanqueo de espíritu», construyen su lado opuesto y maniqueo, esto es el mal personificado en la contraparte; configurado con la sospecha punitiva subjetiva y unilateral, es suficiente. Así se soslaya el contradictorio procesal.
Es correcto asumir una actitud ética, pero con base cognitiva.
4. Juez y contradictorio
El juez espera y requiere del abogado defensor como contradictor, para que testee y «someta a prueba» la información fiscal. Si la defensa es ineficaz, entonces el juez por su propio interés, para resolver el conflicto punitivo, requiere procesalmente de un operador técnico –defensa técnica– que active el contradictorio, para «someter a prueba» la información.Esto es así, pues el juez, como tal, no puede ser parte del contradictorio. El juez solo puede formular preguntas de aclaración, en ese estricto sentido, con la finalidad de optimizar el contradictorio para permitir a la contraparte formular el examen o contraexamen que corresponda.
Al juez le corresponde un rol activo en la materialización del contradictorio. Lo hace porque comprende (profesionalmente) que sin contradictorio no obtendrá información comprobada de calidad para emitir una decisión. Le corresponde sustantivar y concretar la posibilidad de un contradictorio, exigiendo a las partes la posición concreta o información o razón que será objeto de contradictorio. Si la posición o información de una de las partes no es clara, no existe posibilidad de definir esa posición. Por tanto, corresponde al juez pedir que se aclare «el punto» preciso y claro de: i) la proposición que se postula que será objeto de prueba o ii) la información con la que se pretende probar. Esta precisión es necesaria para posibilitar que la contraparte tenga un punto de referencia preciso y concreto que contradecir y controlar, y configurar una situación procesal de plenitud del contradictorio.
5. Contradictorio de forma y de fondo
El contradictorio puede ser de forma o de contenido, sustancial o insustancial. Si la información es veraz y consistente resistirá cualquier contradictorio. Aun con un contradictorio formal, la información prueba su fortaleza; si es un contradictorio material, la información testeada demuestra su consistencia.
Una tara muy frecuente es la simulación de contradictorio: se disfraza un formato de contradictorio ritual, donde no se materializó un contradictorio, como nombrar un defensor público sin posibilidad material de que ejerza defensa. Esto degenera en un rito formulario y esconde el vacío de contradictorio. Los jueces que simulan o disfrazan contradictorio al permitir, y hasta promover ese rito vacío de contenido, se disparan a los pies, pues tendrán que resolver con base en un«acto de fe», antes que en la veracidad de una información sometida al rigor del contradictorio.
El contradictorio de forma es diferente al contradictorio simulado o disfrazado. En el primero se resiste a la configuración formal de la imputación o de la información que lo sostiene; en el segundo, simplemente es un disfraz, un rito insustancial.
La tensión entre el conocimiento producido por el contradictorio y las fe –cuasi religiosa– en la mera sospecha, siempre fue por los siglos de los siglos, entre la barbarie y la civilización.
[1] Como el agua empozada, que en su quietud larva los bichos de la ignorancia, de la superstición.
