«Contra los que resulten responsables», lobo disfrazado de oveja

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Muchas veces el Ministerio Público abre investigación “contra los que resulten responsables” porque tiene conocimiento de la noticia criminal, pero no la identificación del presunto autor. Entonces, la investigación no es contra alguien en particular, pero a su vez lo es contra todos.

¿Qué queremos decir con esta frase tantas veces usada por la Fiscalía y que no se encuentra regulada en el Código Procesal Penal? Que la investigación fiscal no está dirigida contra alguien debidamente individualizado; sin embargo, se realizan actos de investigación contra muchas personas.

Esta sindicación sin que se identifique al presunto autor del ilícito penal es válida y aplicable solo cuando se desconoce la identidad de quien cometió el delito. Por ejemplo, en la comisión de un delito de homicidio, donde solo se encuentra el cuerpo de la víctima. Es evidente que ha habido un crimen, pero se desconoce al autor de este. Entonces, en este caso, el Ministerio Público tiene a bien abrir una investigación contra los que resulten responsables. Perfecto, no queda de otra.

Pero ¿qué sucede cuando, conociendo la identidad del autor o partícipe, o por lo menos a uno de ellos, la Fiscalía abre investigación contra los que resulten responsables? Se crea una evidente vulneración al derecho de defensa, al debido proceso y al principio de legalidad.

Veamos esto con un ejemplo. En una investigación por el delito de colusión por supuestas irregularidades en la ejecución de una obra. Puede ser que el fiscal no tenga la certeza de qué funcionarios públicos estuvieron coludidos para abrirles investigación; quizá puedan ser los miembros del comité o los funcionarios del área requirente o de las áreas ejecutantes, algún gerente o quizá todos. No está seguro. Pero de lo que sí puede estar seguro el fiscal es de quién es el particular interesado en el delito de colusión (el extraneus, como lo llama la doctrina), y no es más que quien ganó la buena pro y ejecutó la obra. No hay otro en el delito de colusión sino el particular interesado que se coludió con el funcionario público para perjudicar los intereses del Estado.

Entonces, si sabemos quién es el particular que ganó la buena pro para la ejecución de la obra incriminada, es inverosímil que el Ministerio Público abra investigación contra los resulten responsables en este supuesto, pero lo hace. Abre una investigación bajo el disfraz de “contra los que resulten responsables”; sin embargo, esta investigación desde sus inicios está dirigida contra una o varias personas ya determinadas.

Para mi la investigación iniciada contra los que resulten responsables es el lobo disfrazado de oveja. Pues si es evidente quién es el extraneus en este supuesto, por qué no abrirle inmediatamente una investigación a esta persona debidamente individualizada.

Atendiendo a una mala práctica de algunos fiscales, esta medida la hacen con la finalidad de realizar las diligencias preliminares y sus actos de investigación correspondientes, impidiendo que las partes tomen conocimiento o participen de dichos actos de investigación que está realizando el Ministerio Publico.

El particular interesado sabe que existe una investigación por supuestas irregularidades en la obra que él ejecutó con la entidad estatal. Entonces, sabe que va a ser llamado como extraneus en dicha investigación, por lo tanto, se presenta a la Fiscalía pero no le aceptan el apersonamiento porque no es parte en el proceso, es decir, porque la investigación es contra los que resulten responsables. Solicita hablar con el fiscal, quien no lo atiende aduciendo que él no es parte en la investigación. Así las cosas, la persona no puede saber qué actos de investigación urgentes y necesarios está actuando la Fiscalía en las diligencias preliminares. En otras palabras, no puede defenderse.

Entonces, tiene que pedir al juez una tutela de derechos porque la Fiscalía, con el pretexto de que no son parte en el proceso, está vulnerando su derecho de defensa, transgrediendo las normas que rigen el debido proceso.

En ese sentido, el Ministerio Público apenas tenga la sospecha o conocimiento de la noticia criminal pero sin la identificación del autor o partícipe del delito, debe inmediatamente poner de conocimiento a la Policía Nacional del Perú y ordenar que esta institución se encargue de la identificación del autor y/o partícipes del hecho delictivo, tal y como lo prescribe el inciso 3 del artículo 334 del Código Procesal Penal que señala: “en caso que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiera prescrito pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la policía para tal fin”.

Esta individualización es un presupuesto imprescindible para iniciar una investigación, contrario sensu, si no se logra la debida individualización del presunto autor, no se podrá continuar con el proceso. De lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad, mediante el cual la Fiscalía está en la obligación de realizar actos de investigación observando lo establecido en la ley y actuando bajo el respeto irrestricto al debido proceso, el cual encuentra sustento en el respeto a las garantías y derechos fundamentales que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal.[1]

Retomemos el ejemplo de la investigación contra los que resulten responsables por el delito de colusión. Si bien no eres investigado, no es menos cierto que te tratan como si lo fueras. La Fiscalía, a pesar de no haber comprendido como investigados al ganador de la buena pro o a algunos funcionarios de la entidad estatal, el trato hacia ellos es como si fueran investigados, pues los llaman a declaraciones indagatorias extremadamente largas, les requieren la presentación o exhibición de documentos, realizan allanamientos a oficinas o viviendas de estas personas que en la notificación son considerados testigos, aunque el trato que les dan dentro de la investigación es propiamente de investigados. Este vendría a ser el real sentido del título “contra los que resulten responsables”. El considerarte testigo pero con el trato como investigado, sin que tengas la opción de defenderte, pues no eres parte en la investigación.

Esta decisión fiscal, a toda luces irregular, estaría vulnerando el derecho de defensa que le asiste a las partes, pues estos actos de investigación pueden ser llevados a cabo sin la obediencia a las reglas del debido proceso como muchas veces ha ocurrido, y que ha conllevado a la exclusión de pruebas por la ilicitud de estas, al haberse obtenido de manera contraria a derecho y trasgrediendo derechos fundamentales.

El profesor Oré Guardia, sobre el derecho de defensa, nos precisa que “constituye un presupuesto de validez para el desarrollo del proceso y aplicación de la pena, en virtud del cual los sujetos procesales, titulares de tal derecho, pueden hacer valer sus respectivas pretensiones en función de los derechos subjetivos que buscan resguardar”.[2]

En ese sentido, el Ministerio Público, para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso de estos sujetos que se van a identificar con las investigaciones y acciones realizadas por la Policía, deberá oficiar al Ministerio de Justicia para solicitar la participación de la defensa pública en las diligencias preliminares iniciadas contra las personas no identificadas, a efectos de respetar las garantías y derechos de  estas personas.

Al respecto, el artículo 80 del Código Procesal Penal precisa que: “el servicio nacional de la defensa de oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no pueden designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso”.

En ese sentido, es conveniente que se llame a la investigación a la defensa pública y que participe activamente, ejerciendo el derecho de defensa de los no identificados, en los actos de investigación urgentes y necesarios de las diligencias preliminares, a fin de garantizar el respeto de los derechos y garantías que prevé la Constitución Política del Estado en una interpretación extensiva de lo previsto en el inciso 14 del artículo 139.

En el ejemplo del homicidio, en donde la Fiscalía encuentra el cuerpo de la víctima, pero desconoce la identidad del autor del crimen, abre investigación contra los que resulten responsables, ordena a la Policía que realice acciones inmediatas a fin de identificar al presunto autor del delito y debe requerir la participación de la defensa pública como abogado del no identificado. Esto con la finalidad de garantizar el debido proceso, pues, en el ejemplo dado, puede haber un testigo que vio el crimen y tiene la posibilidad de identificar al autor del homicidio. Se va a realizar (seguramente entre otras) una diligencia de reconocimiento fotográfico, diligencia que debe llevarse a cabo con el procedimiento correcto, sin vulnerar el derecho de defensa ni ir contra las normas que rigen el debido proceso que también le asiste a esta persona aún no identificada, pues existe la posibilidad de que en estas diligencias se origine una imputación a determinada persona. En ese sentido, dicha imputación debe surgir con el respeto de las garantías previstas para todo imputado, más aún si esta posibilidad no afecta derecho alguno, sino por el contrario, nace de la intención de proteger el derecho de defensa y el debido proceso.

Sobre el derecho de defensa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en la Casación 281-2011, Moquegua ha establecido lo siguiente

La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139° inciso 14, la existencia de el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (…).

En conclusión, lo estudiado nos deja, para la reflexión, dos presupuestos que debemos exigir al Ministerio Público cuando decide abrir una investigación contra los que resulten responsables:

1) La orden inmediata a la Policía Nacional del Perú para que identifique al presunto autor o partícipe del delito; y,

2) Requerir la defensa pública para que esté presente en las diligencias preliminares y participe en defensa de los derechos y garantías que le corresponde al autor del delito aún no identificado en la investigación.


[1] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Manual de práctica procesal penal. Lima. Ara, 2009.

[2] ORE GUARDIA. Derecho procesal penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. 2016, p. 153.

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