La pregunta planteada como título de este breve comentario es el reflejo de una realidad incontrastable: en el Perú son muchos los casos en donde uno de los cónyuges “aporta” al matrimonio un bien inmueble (un terreno, por ejemplo) para que la pareja se instale, y a partir de ello ambos comienzan a contribuir en el desarrollo del hogar, construyendo sobre dicho bien, haciendo ampliaciones, remodelaciones y cosas similares. ¿Qué ocurre con la propiedad del terreno? ¿Se mantiene en dominio del cónyuge originario o, más bien, el otro cónyuge pasa a adquirir alguna titularidad? ¿Y qué hay de la construcción? En la medida que fue hecha por ambos cónyuges, ¿se forma respecto de ella un régimen de copropiedad?
El artículo 310° CC aparentemente da la respuesta, al señalar que “Son bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges”. Es perfectamente posible reemplazar la palabra “edificios” por “construcciones” y así tendremos que toda construcción levantada durante la vigencia del matrimonio (y siempre que haya sido hecha con el dinero de la sociedad conyugal) sobre el terreno de propiedad exclusiva de uno solo de los cónyuges, le pertenecerá a la sociedad conyugal.
El problema con la norma es que diera la impresión de decirnos que el “terreno” seguirá siendo de propiedad de uno solo de los cónyuges, mientras que la edificación (el “edificio”) sí le pertenecerá a la sociedad conyugal. ¿Es así como debemos entender al artículo 310° CC? ¿Solo el “edificio” pasa a ser un bien social? ¿Qué ocurre con el terreno?
Vamos por partes.
En primer lugar, atendiendo a lo establecido en el artículo 887° CC, toda construcción levantada sobre un terreno es parte integrante del mismo, en tanto no puede ser separada de él si no es destruyéndola o alterándola. La importancia de concebir a la construcción como parte integrante del terreno es que no puede ser objeto de derechos singulares, es decir, no se concibe la posibilidad de que Juan sea el dueño de un terreno mientras que Pedro propietario de los 3 pisos que se levantan sobre él: ambos (terreno y edificación) representan un bien único e inseparable[1].
En segundo lugar, existe un principio lógico elemental, que ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho: Accesorium sequitur principale: lo accesorio sigue a lo principal. La “accesión” es una aplicación de dicho principio y busca resolver un problema concreto: ¿Qué pasa si dos cosas, de diversos dueños, se unen entre sí, o si una se incorpora a la otra, formando una sola unidad, sin que sea posible su separación: a cuál de los dueños originarios se le debe atribuir la propiedad de la entidad resultante? El mejor ejemplo de esta situación la encontramos en la edificación en terreno ajeno: el terreno es de “A”, mientras que todo lo referido a la edificación (materiales, mano de obra, insumos, etc.) lo realiza “B” (es un invasor, por ejemplo).
El artículo 938 CC, por definición, nos dice que “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Llevado esto al caso de la construcción en terreno ajeno, concluiremos que el único propietario de la totalidad del bien (terreno más edificación) será el dueño del terreno, al margen de que la construcción (que se adhiere a dicho terreno) se haya realizado con el dinero de un tercero (aquí, el principio de lo “accesorio sigue la suerte de lo principal” se hace incluso más específico a través de otro principio, según el cual “superficie solo cedit” o “la superficie accede al suelo”). Otra discusión será si dicho constructor merece o no que se le restituya el monto dinerario invertido en la edificación (y ello dependerá de si construyó de buena o mala fe), pero la regla general es que por el solo hecho de haber asumido el costo de la edificación no adquiere ningún derecho real ni sobre el terreno ni sobre la construcción.
Ahora bien, ¿qué ocurre si esta “construcción en terreno ajeno” se da en el ámbito de una relación conyugal? Es decir, ¿qué ocurre cuando uno de los cónyuges (o ambos) construye sobre el terreno de propiedad exclusiva del otro? Si aplicáramos la regla del 938° CC tendríamos que el cónyuge propietario del terreno se convertiría en dueño de la totalidad de lo resultante, sin que al otro cónyuge le asista ninguna titularidad ni sobre lo construido ni sobre el terreno.
Sin embargo, el artículo 310° rompe con la regla del 938° CC y da una solución diametralmente distinta, asignándole la propiedad de la edificación a un tercero, que en este caso viene a ser la “sociedad conyugal”. ¿Y qué ocurre con el terreno?
Nótese que el 310° CC es una excepción al 938° CC (principio de accesión) pero no es una excepción al artículo 887° CC, que concibe a las edificaciones como “parte integrante”, impidiendo que ellas tengan una titularidad distinta a la del suelo sobre el que se levantan. Es por eso que cuando el 310° CC establece que “los edificios tendrán la calidad de bienes sociales”, debe entenderse que se refiere también al terreno (originalmente de propiedad de uno solo delos cónyuges).
Es decir, el 310° CC no debe ser leído como una norma que permita disociar la propiedad del terreno respecto de la edificación, en tanto ello implicaría romper con la regla del 887° CC. El 310° CC admite romper con la regla del 938° CC y allí termina su espíritu rebelde: le impide al dueño del suelo (un cónyuge) hacerse con la propiedad de la totalidad del bien resultante, otorgándosela a la sociedad conyugal, pero no admite que la construcción y el terreno corran por cuerdas separadas, teniendo cada uno de ellos propietarios distintos.
Hecha esta precisión, debemos concluir que, en el caso de la edificación levantada sobre un terreno de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, la totalidad del bien (terreno más edificación) le pertenecerá no a los cónyuges por separado (propiedad exclusiva) ni ambos bajo la forma de copropiedad, sino más bien a un sujeto distinto denominado “sociedad conyugal”, quien actúa representada por ambos cónyuges.
Y esto último ha quedado confirmado por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación 870-2016, Lima Norte[2]. En dicho fallo la Corte Suprema sostuvo que: “Al haber fenecido la sociedad de gananciales existente entre las partes, el bien dejó de tener la calidad de bien social, pues la comunidad de bienes a la cual correspondía ya había fenecido [producto del divorcio], pasando a ser desde ese momento un bien sujeto a estado de copropiedad de los ex cónyuges, a la espera de la liquidación respectiva”.
Este fallo es importante porque permite entender que: (i) antes de la disolución del vínculo matrimonial hay un nuevo sujeto de derecho llamado “sociedad conyugal”, que es a quien (en el caso de construirse sobre el terreno de dominio de uno solo de los cónyuges) le corresponderá la propiedad del bien resultante (terreno más edificación); y (ii) una vez disuelto el vínculo matrimonial, el cónyuge que originalmente fue el dueño del terreno no recuperará su dominio, sino que automáticamente el bien total entrará en un régimen de copropiedad en favor de ambos ex cónyuges (en caso de divorcio), y al momento de hacer la liquidación de la masa conyugal se le deberá hacer el reembolso correspondiente al ex cónyuge que “aportó” el terreno.
Finalmente, un caso totalmente distinto al que vengo comentando se presenta cuando la construcción se hace sobre un terreno que ni siquiera era de propiedad de alguno de los cónyuges. Pensemos en los cónyuges “A” y “B”, quienes luego de haber contraído matrimonio se mudan a vivir temporalmente a la casa de dos pisos de propiedad de los padres de “A” (una especie de comodato). Durante su estancia en la casa, los cónyuges levantan un tercer piso. Al cabo de un tiempo los padres de “A” donan la totalidad del bien (terreno más los tres pisos) a favor de “A”. ¿Se trata de un bien propio de “A” o de un bien social?
Aquí no estamos en el supuesto de hecho regulado en el artículo 310° CC, ya que no se trata de una construcción hecha en un terreno de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, sino en un terreno de propiedad exclusiva de un tercero (los padres de “A”). Lo que los cónyuges hicieron fue construir sobre un terreno ajeno, por lo cual no adquirieron ninguna titularidad ni sobre dicho terreno ni sobre la edificación (aplicación de la regla general contenida en el 938° CC), y cuando los padres realizaron la donación en favor de “A”, le transfirieron la propiedad de la totalidad del bien que en ese momento les pertenecía, es decir, la casa de tres pisos.
En conclusión, este caso no encaja en el 310° CC, por lo que hecha la donación estaremos ante un bien de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges y no frente a un bien social.
[1] La excepción a esto es el derecho de superficie, pero sobre ello no me ocuparé en esta oportunidad. Sobre el particular remito al lector a mi trabajo: https://lpderecho.pe/tener-exito-desalojo-necesario-acreditar-propiedad-terreno-edificaciones-alan-pasco-arauco/
[2] Publicada en el diario oficial El Peruano del 28 de febrero de 2017.
