Constitucionalidad y litigación estratégica en el proceso inmediato, por Jefferson Moreno Nieves

Sumario: 1. Introducción.— 2. La garantía de la defensa eficaz y su ejercicio estratégico en el proceso inmediato.— 3. La constitucionalidad del plazo de detención en el proceso inmediato por flagrancia y mecanismos de control.— 4. El control de acusación en el proceso inmediato y la imparcialidad del juez penal, mecanismos de control.— 5. Conclusiones.— 6. Referencias bibliográficas.

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Resumen.- El tratamiento del proceso inmediato ha constituido una moda jurídica en cuanto a su variación de facultativa a obligatoria, tal situación nos llevó a un profundo análisis de constitucionalidad de este proceso especial; el Poder Judicial hacía gala del ius puniendi en su manifestación más “eficaz” de limitación de liberta­des, procesos céleres que restringen derechos en el menor tiempo posible, lo que a lo largo de este artículo denominados “fast justice”. Frente a este proceso especial, cabe cuestionar desde la vi­sión del litigante en esta oportunidad, algunos aspectos procesales constitucionales. Iniciamos el análisis con el respeto a la garantía procesal constitucional de la defensa eficaz, si cabe el término, a lo largo del desarrollo del proceso inmediato; presentamos un análisis de la duración de la limitación de la libertad en caso de una detención en flagrancia; así como la imparcialidad judicial en el caso del Juez de juicio inmediato que al mismo tiempo lleva a cabo el control formal y sustancial de la acusación fiscal. A lo largo de este trabajo no solo presentamos la problemática práctica, sino que también intentamos presentar los mecanismos de solu­ción de tales problemáticas con las que cuenta el litigante a fin de hacer respetar el llamado debido proceso; sin duda, el proceso inmediato nos ha llevado a desarrollar habilidades de litigio con las que no sabíamos que contábamos.

Abstract

The treatment ofthe immediateprocess has comtituted a legal fashion because ofits variation fom optional to mandatory, such situation led us to a thorough analysis of the constitutionality of this specialprocess; The Justice Department displayed ius puniendi in its most “efficient” way of the limitation of feedoms, fastprocesses that restrict rights in the shortest possible time, which throughout this article we cali “fast justice”. In this special process, we shallquestion, from the view of the attorney on this occasion, some constitutional procedural aspects. We begin the analysis with respect to the constitutional procedural guarantee of effective defense, if itfits the term, throughout the development of the immediate process; We present an analysis of the duration of the limitation of feedom in case of arrest in flagrante delicto; As wellas the judicial impartiality in the case of the judge of immediate judgment who at the same time carries out the formal and substantial control of the accusation of the prosecutor. Throughout this article we not only present thepractical problem, but also try to present the mechanisms for solvingsuch problems that the attorney has in order to enforce the due process; without a doubt, the immediate process has led us to develop litigation skilk that we did not know we had.

1. Introducción

Uno de los temas de “moda” jurídica en los últimos meses ha sido o fue el tratamiento del pro­ceso especial inmediato, desterrado ahora por la moda de los delitos contra la administración pública derivado de los sobornos entregados por la empresa Odebrecht; y es que el Estado en su propuesta de lucha contra la delincuencia ha modifica­do el art. 446 del nuevo CPP del 2004¹ para establecer la obligación de incoación del proceso inmediato en las causales establecidas.²

La modificación del verbo “puede” por el “debe” ha traído consigo infinidad de debates tanto en lo académico como en lo prácti­co; la justicia por televisión nos ha mostrado como es que las personas sufren las consecuencias que aplica la “eficaz” y “célere” justicia, princi­palmente por delitos de resistencia a la autoridad, omisión de asistencia familiar o conducción en estado de ebriedad; penas efectivas, cámaras, luces, y el leviatán como principal actor.

El ciudadano de a pie ha sufri­do en carne propia lo que es posible denominar como fast justice”, esto es, justicia célere o justicia rápida; lo que implica estar sometido al pro­ceso inmediato. El ciudadano ha sido víctima del fenómeno justicia inmediata como un representación de la “verdadera justicia”.

Por nuestra parte, los abogados litigantes, y estoy seguro que fiscales y jueces también, hemos tenido que acoplarnos, aunque no estemos de acuerdo, con este sistema de justi­cia rápida, que implica preparación para casos en aproximadamente 24 horas.

Esta situación nos ha llevado a desarrollar habilidades que no sa­bíamos que teníamos para enfrentar todo un proceso penal, entiéndase investigación (diligencias prelimi­nares o 30 primeros días de inves­tigación preparatoria formalizada), etapa intermedia (realizada en jui­cio) y juicio inmediato, en tan poco tiempo.

En esta oportunidad intenta­mos presentar un breve análisis de esas habilidades que debe tener un abogado litigante cuando asume la defensa de un caso sometido al pro­ceso especial inmediato, habilidad que debe empezar por cuestionar la constitucionalidad de este proceso especial.

Para arribar a algunas conclu­siones, es necesario iniciar el análisis desarrollando cual es el contenido de la garantía de la defensa eficaz y ver si esta solo es meramente formal o si tiene un fundamento vital de sostenimiento del proceso penal, y si frente a un proceso inmediato es posible cumplir con todas sus ma­nifestaciones reconocidas no solo de manera legal, sino también vía aná­lisis jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional.

Iniciado el juicio inmediato, es preciso analizar la realización de la etapa intermedia en esta instancia, para ello debemos analizar el funda­mento de existencia de tal etapa y si cumple con su finalidad frente a un proceso de tal naturaleza.

Este trabajo, no solo pretende plantear el problema, lo que inten­tamos además es acompañar a cada punto de análisis, una posible for­ma de enfrentamiento de cada pro­blemática; en esta oportunidad, y por cuestión pragmática, solo desde la perspectiva del abogado litigante.

2. La garantía de la defensa eficaz y su ejercicio estratégico en el proceso inmediato

Lo que nos corresponde en este acápite es analizar si el reco­nocimiento legal, así como el desa­rrollo jurisprudencial, respecto a la garantía de la defensa eficaz pueden ser cumplidas a cabalidad en el de­sarrollo de un proceso inmediato.

2.1. El contenido constitucional­mente protegido del derecho a la defensa

Excesiva tinta se ha gasta­do, cuando se trata de desarrollar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la defensa eficaz³, la dogmática y la jurisprudencia constitucional se han encar­gado de definir y establecer cuál es su contenido y manifestaciones. Es aquí cuando la teoría difiere abierta­mente de la práctica.

Cuando se quiere avanzar, cuando el tiempo corre, cuando el plazo vence, cuando la prensa trans­mite; la garantía de defensa eficaz se convierte en una mera formalidad, requiriendo a un colega que porte terno y carné de abogado para que pueda “garantizar” el ejercicio de la defensa del procesado, sin permitir­le por ejemplo, contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer defensa que sea eficaz para el caso.

Imagínese un supuesto en el cual un imputado detenido en fla­grancia no ha logrado comunicarse con su abogado de confianza ante la realización de la audiencia de incoación de proceso inmediato; el juez, que programó la audiencia casi al vencimiento de las 48 horas, señala que como la audiencia es ina­plazable, corresponde designar un defensor público que participe en la audiencia. Es totalmente irrele­vante en ese momento si el defensor público ya tomo conocimiento del caso o si ya cuenta con los medios necesarios para ejercer defensa, se vence el plazo y se tiene que avan­zar.

De esta manera el ejercicio de la defensa eficaz se convierte en una mera formalidad, en interponer a un colega que participe en el acto para no frustrar la diligencia.

Para que este tipo de situacio­nes no se presenten, sobre todo en un proceso tan célere, es de suma importancia reconocer que la de­fensa procesal no es solamente un derecho subjetivo, por su importan­cia para la existencia del hombre en sociedad supera tal categoría; es una garantía procesal constitucional⁴.

Sea de cumplimiento prácti­co o no, el máximo intérprete de la Constitución, ha desarrollado en amplia jurisprudencia, cuál sería el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la defensa eficaz.^{5 6 7 8 9 10 11 12 13 14} Establecido así una diferenciación entre el as­pecto positivo y el aspecto negativo de la garantía de la defensa eficaz.

En el primer aspecto, deben considerarse todas las manifestacio­nes con las que cuenta este derecho, es decir, el catálogo de facultades que derivan de él.

En el segundo aspecto, el Tri­bunal ha establecido un mandato de prohibición que llegue a generar cualquier estado de indefensión en la persona que es sometida al proceso penal.

El maestro Alex Carocca, al respecto también establece que

«La indefensión es la violación de la garantía de la defensa procesal; la arbitraria restricción al imputa­do de participar efectivamente y en igualdad de armas en el proceso pe­nal; impidiéndole, sin justificación legal, realizar actos de postulación, prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa”¹⁵.

De las principales manifes­taciones que pueden encontrarse como parte del catálogo de funda­mentos del derecho a la defensa efi­caz pueden reconocerse los siguien­tes¹⁶:

• Derecho a ser asistido por un de­fensor de confianza o de oficio.
• Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y ex­periencia que exija el caso.
• Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la abogacía.
• Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontología forense.
• Derecho a conocer de la exis­tencia del proceso y la imputa­ción necesaria o debida acusa­ción.
• Derecho a los medios necesa­rios para preparar la defensa.
• Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa.
• Derecho a postular los hechos que forman la defensa mate­rial.
• Derecho a probar los hechos que forman la defensa mate­rial y a presentar contraprueba respecto de los fundamentos fácticos de la imputación o acusación.
• Derecho a presentar los argu­mentos que forman la defensa técnica.
• Derecho a que la defensa ma­terial, la prueba y los argumen­tos de defensa técnica sean va­lorados o tratados.

Y es que, concordantes con lo señalado por el maestro Carocca, debe recordarse que a un proceso penal puede ser sometido una ama de casa, un ingeniero, un arquitec­to, un político, etc. Es natural que la persona no conozca de plazos, de trámites, en general, no conozca del proceso penal y menos de sus proce­sos especiales.

Para cubrir este desconoci­miento, acude a un profesional del derecho que entiende y que cuen­ta con las capacidades suficientes para asesorarlo en el caso al que se encuentra sometido. Es decir, la ga­rantía de la defensa eficaz, no solo se respeta con su acepción material, esa que ejerce el propio procesado, sino que requiere necesariamen­te su acepción técnica, que viene a ejercer el abogado. En esta segunda acepción, deben respetarse todas las garantías señaladas anteriormente, lo contrario implicaría su abierta lesión.

Jauchen, en la misma línea de lo señalado, establece que: “El de­recho procesal penal presume iuris tantum que, sin perjuicio de su de­fensa material, el imputado no goza de capacidad suficiente para defen­derse por sí mismo siendo necesa­ria y obligatoria además su defensa técnica”¹⁷.

Esa defensa eficaz, sin duda solo la ejerce y le compete al abo­gado, nadie vela por él y sus capa­cidades, se entiende que desde que juramentó como tal, cuenta con las aptitudes necesarias para ejercer la defensa técnica que el caso requie­re; sin embargo, recalquemos que el juez de investigación preparatoria, aun encontrándose en un proceso inmediato, no deja de ser juez de garantías; es decir, se encuentra en la obligación de cumplir con ese tí­tulo; esto es, velar porque las garan­tías que invisten al investigado no sean lesionadas.

A lo largo del proceso inme­diato, sobre todo en la audiencia de incoación de proceso inmedia­to, es común encontrar lesión a la garantía de la defensa eficaz, en las manifestaciones que acabamos de desarrollar, en específico, por lesión a las manifestaciones de un tiempo necesario y medios necesarios para poder preparar la defensa; ello por la propia naturaleza célere del pro­ceso especial, obviamente es contra­rio al concepto: tiempo necesario.

A manera de ejemplo; el im­putado, luego de la audiencia de incoación de proceso inmediato, en la cual se le impuso a un defensor público, que no tuvo el tiempo ne­cesario para preparar su defensa en esa etapa, llegada la etapa de juicio inmediato, logra contactar a su abo­gado defensor de confianza, quien de inmediato arriba a la audiencia, para lo cual solicita la suspensión de la misma, ya que aún no ha podi­do tomar conocimiento del caso, ni preparar la defensa técnica que me­jor corresponda, y menos aún con­tar con los medios necesarios para ejercer defensa técnica eficaz. Ante tal situación el Juez Penal, sostiene que la audiencia según el art. 448 del Código Procesal Penal es inapla­zable, por lo que el pedido es im­procedente, en todo caso, a manera “de apoyo”, para no perjudicarlo, podría dársele algunos minutos para que pueda revisar la información y al escuchar la oralización de la Fis­calía podría completar su análisis.

Esta situación se está convir­tiendo en común a lo largo de los procesos inmediatos, y considera­mos que ello se debe justamente a la naturaleza “célere” de este proceso especial. La única conclusión posi­ble es abierta lesión a la garantía de la defensa eficaz.

Corresponde ahora presentar propuestas de solución que merece un sistema acusatorio garantista en cuanto a la lesión de la garantía de la defensa eficaz.

2.2. El régimen de nulidades proce­sales en el proceso penal perua­no

Habiendo desarrollado el con­tenido constitucionalmente prote­gido del derecho a la defensa eficaz y reconociendo su posible lesión a lo largo del proceso inmediato, lo que corresponde es analizar cuál se­ría el mecanismo de litigación para enfrentar esta problemática.

El proceso penal se encuentra formado por un conjunto de ga­rantías, de derechos fundamentales, con los que la persona sometida a la persecución penal cuenta para oponerse al poder del Estado. El sistema de garantías que se deben respetar en el proceso penal sirve para la contención de la violencia y la arbitrariedad del poder penal.

Cuando una garantía no se observa, la actividad procesal es in­válida o defectuosa¹⁸, así por ejem­plo, cuando una audiencia se lleva a cabo lesionando la garantía de la de­fensa eficaz, solo por el vencimiento de los plazos, tal acto procesal lesio­naría la garantía de la defensa eficaz, y su lesión es verificable a través del sistema nulidades procesales¹⁹.

El profesor argentino Alberto Luis Maurino, define la nulidad procesal como el estado de anor­malidad del acto procesal, origina­do en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido²⁰.

El autor argentino Nelson R. Pessoa establece correctamente que en el proceso penal las nulidades procesales tienen un doble funda­mento constitucional: la garantía del debido proceso y la garantía de la defensa procesal²¹.

Actualmente se ha perfecciona­do la finalidad de la institución de la nulidad procesal, ya no se trata solo de una sanción al incumplimiento de formas procesales, sino también de un mecanismo de protección de la persona frente a la violación de sus derechos fundamentales que la Constitución y los tratados sobre derechos humanos le garantizan en el proceso judicial.

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, en el cual si se verificaba la lesión a alguna garantía se tenía que acu­dir vía aplicación sistemática al có­digo procesal civil, que regulaba el capítulo de nulidades procesales; el nuevo CPP, si regula un capítulo de nulidades procesales, reconociendo la existencia de las nulidades pro­cesales absolutas por un lado y las nulidades relativas por otro.

El art. 150 del nuevo CPP re­gula el régimen de nulidades abso­lutas, señalando que:

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervención, asistencia y representa­ción del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nom­bramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas; c) A la promoción de la acción penal, y a la participa­ción del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

El inciso d) del art. 150 en mención, reconoce que tal situa­ción, de nulidad absoluta, se pre­sentaría siempre que se verifiquen dos cosas: a) en primer lugar que se trate de un derecho o garantía pre­vista por la constitución; y b) que esta haya sufrido una lesión o inob­servancia a su contenido esencial.

Es más, se señala que este tipo de nulidad, podría ser decla­rada aun de oficio, siempre que el juzgador advirtiera los dos requisi­tos establecidos. Esta obligación se magnificaría si quien la verificara fuera el llamado “juez de garantías”, y aunque esta última conclusión no se regula legalmente, es algo que puede ser colegido del análisis del fundamento de existencia del juez de garantías y su posición frente al régimen de nulidades.

Frente a tal situación, es nece­sario verificar si la defensa eficaz se constituye o no en un derecho fun­damental o una garantía reconoci­da por la constitución, a lo que la respuesta es más que obvia con lo desarrollado en el capítulo anterior, con lo que tendríamos el primer fil­tro de verificación sobrepasado.

En cuanto a la verificación de su lesión o inobservancia de con­tenido constitucionalmente pro­tegido, es preciso analizar caso por caso tal posibilidad, por ejemplo, si existió o no, tiempo suficiente para el análisis del caso. Añado aquí un concepto más, si el propio Po­der Judicial, califica un caso como “emblemático” aun cuando tal ca­tegoría no es recogida por el nuevo CPP, debe ser objeto de análisis si estos tipos de casos, merecen o no un tiempo adicional de análisis para preparación de defensa al que me­recería un caso “no emblemático”; cuestiones como esta tendrían que ser analizadas en el caso concreto para verificar la efectiva lesión o no del derecho fundamental.

2.1.1. El competente para verificar y declarar la lesión de la garan­tía de la defensa eficaz

De lo dicho podemos con­cluir, que en principio, constituiría una obligación del juez de garantías velar por que la defensa sea eficaz, y no formal, sobre todo, en la eta­pa de realización de la audiencia de incoación de proceso inmediato, que da inicio a un proceso “célere”. Recuérdese que el Código Procesal Penal establece que “no será necesa­ria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declara­dos aun de oficio

Si ello es así, esta labor corres­ponde en principio al Juez. Sin em­bargo, es preciso hacer la diferencia­ción de quienes participan a lo largo del proceso especial inmediato, nó­tese que en principio el primer juez participante es el Juez de Investiga­ción Preparatoria o también llamado “Juez de Garantías”, y en un segundo momento para el control de la acusa­ción y el juicio inmediato, ya el Juez Penal. Sobre ello, mayor responsabi­lidad de verificación de lesión tendría el Juez de Garantías, precisamente por el fundamento de existencia que tiene en el proceso penal.

Si no fuera así, el litigante que asuma defensa y verifique que las manifestaciones de un tiempo nece­sario para ejercer defensa y la mani­festación de contar con los medios necesarios para ejercer defensa, no se presenten y ante su pedido de suspensión por ejemplo, este sea rechazado, correspondería la in­terposición de la nulidad procesal absoluta por lesión del derecho a la defensa eficaz.

En ese supuesto, el litigante podría encontrarse con la situación de no recurrible, y aquí cabe realizar la siguiente precisión en cuanto a la teoría de la impugnación, que dife­rencia entre recursos y remedios.

Que una situación sea irrecu­rrible, no limita la interposición de remedios procesales. Jurídicamente, la nulidad procesal absoluta se en­cuadra en el régimen de remedios procesales, por lo que una situación de irrecurrible no le es aplicable como límite de procedibilidad.

La eficacia del régimen de nu­lidades procesales permite controlar el grado de funcionamiento de las garantías procesales y por ende el compromiso del Estado respecto a los derechos fundamentales de la persona. Solo nos queda ponerla en discusión, que pase de ser teórica a ser práctica.

3. La constitucionalidad del plazo de detención en el proceso in­mediato por flagrancia y meca­nismos de control

Es cierto que ningún derecho es absoluto, y por supuesto, la li­bertad no es una excepción, sin em­bargo, tal limitación debe realizarse, siempre con respeto a los estándares constitucionales; por ejemplo, si bien es permitida la limitación a la libertad, esta debe realizarse dentro del límite temporal establecido por la propia Constitución Política del Perú.

Nuestra Carta Magna, en su art. 24 parágrafo f) establece que: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades poli­ciales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposi­ción del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia”.

Es más, el plazo de 24 horas, no es el mínimo, es decir, no ne­cesariamente serán las 24 horas, de ahí que el límite temporal utilice el término “dentro de las 24 horas”, lo que quiere decir que este plazo po­dría ser menor, nunca mayor, jamás mayor, pero si menor a 24 horas.

La fast justicie”, representada por el proceso inmediato obliga­torio, ha establecido que fiscalía, cumplido el plazo de detención, es decir, luego de las 24 horas, debe (ya que no tiene espacio de discrecionalidad en este aspecto) requerir la incoación del proceso inmediato.

Así lo ha establecido el art. 447.1 del nuevo CPP:

Al término del plazo de la detención policial establecido en el artículo 264, el Fiscal debe solicitar al Juez de la investigación preparatoria la incoación del proceso inmediato. El Juez, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al requerimien­to fiscal, realiza una Audiencia única de Incoación para determinar la pro­cedencia del proceso inmediato. La detención del imputado se mantiene hasta la realización de la Audiencia.

Hasta este punto, más allá de la falta de discrecionalidad fiscal, parecería no presentarse ningún problema, sin embargo, la norma establece que el Juez de “garantías” dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento realiza la audiencia de incoación de proceso inmediato, terminando el articulo con la mayor lesión que podemos encontrar a la libertad de una persona: “La de­tención del imputado se mantiene hasta la realización de la audiencia”.

Es cierto que ningún derecho es absoluto, pero como ya hemos se­ñalado, la limitación debe realizarse respetando los estándares constitu­cionales; si la limitación no se lle­vara a cabo bajo tales estándares, la consecuencia es obvia, la limitación deviene en inconstitucional.

De lo señalado nótese lo si­guiente, si constitucionalmente la persona solo puede estar detenida por flagrancia durante un tiempo máximo de 24 horas, ¿Es válido que se establezca su limitación por un plazo de hasta 72 horas mediante una norma infraconstitucional? Es más que obvia la inconstitucionalidad del art. 447.1 in fine.

Como un tema de litigio es­tratégico lo que corresponde es en­frentar esta problemática constitu­cional.

3.1. El control constitucional de la violación del plazo razonable en la detención por flagrancia

En principio, quien debe velar por la libertad de la persona dentro de los márgenes constitucionales temporales, es el llamado “defensor de la legalidad”, es decir Fiscalía. Si ello no fuera así, el llamado a solu­cionar tal problemática debería ser el “Juez de Garantías”.

De no presentarse la solución por los primeros llamados, debe­mos analizar qué mecanismos tiene el litigante para enfrentar no solo el problema de la inconstitucionalidad, sino además la falta de acción de aquellos llamados en primer or­den a salvaguardar la libertad de la persona.

Corresponde en primer lugar al litigante solicitar a nivel fiscal la liberación de su defendido; en dos supuestos alternativos: a) Si es que el plazo de detención ya cumplió su finalidad, y; b) Si es que el plazo de detención ha excedido de las 24 ho­ras permitidas por la constitución.

En el primer supuesto, cuando la Constitución señala que el plazo de detención de un ciudadano en flagrante delito solo puede realizarse durante 24 horas, establece que tal plazo no es de cumplimiento obli­gatorio en su totalidad.

Toda detención en flagrancia tiene una finalidad, si es que tal fi­nalidad se cumple antes de las 24 horas, la privación de la libertad se convierte en innecesaria, de exce­derse en el plazo aun cumplida la finalidad, estaríamos convirtiendo a la privación de la libertad que en principio fue constitucional en una detención ilegal.

Frente a esta situación, el tema de discusión sería, si es que en reali­dad la detención es necesario o no, ese análisis para nuestra respuesta tiene que realizarse a raíz de la fina­lidad de la etapa procesal en la que nos encontremos, recuérdese por ejemplo que la finalidad de las dili­gencias preliminares es la realización de actos urgentes e inaplazables; eso quiere decir que los actos de inves­tigación que el fiscal realizará, man­teniendo la detención de la persona, deben tener esa característica.

En el segundo supuesto, el de­tenido lleva en esa condición más de 24 horas permitidas por la cons­titución. Lo que correspondería en principio, seria libertad inmediata.

Recapitulemos, ninguna per­sona puede ser detenida, si no existe un mandato judicial motivado que así lo determine, esa es la regla. Una excepción a esa regla es que una per­sona podría ser detenida si es que es descubierta en delito flagrante (en cualquiera de sus modalidades), solo por 24 horas.

La Constitución no prevé una excepción de la excepción, es decir, que si no hay mandato judicial que determine la privación de la liber­tad de la persona y el plazo de las 24 horas, límite temporal constitucio­nal, ha vencido, la libertad debe ser inmediata; de no ser así, la garan­tía del habeas corpus se manifiesta como el mecanismo de solución de esa limitación ilegal a la libertad.

El art. 447 del nuevo CPP, establece 24 horas de detención, 48 horas para la realización de la audiencia de incoación de proce­so inmediato. Con las primeras 24 horas no advertimos problemas, sal­vo el primer supuesto presentado; esto es, limitación a la libertad aun cuando ésta ya cumplió su objeto.

Sin embargo, con las restantes 48 horas si mantenemos una abierta discrepancia, basta saber sumar para poder ver que el plazo máximo per­mitido por la constitución ha sido violado, pero en ese supuesto quien mantendría a su cargo al investigado ya no sería el fiscal sino seria el Juez de Garantías, repetimos el llamado a defender las garantías, empezando por la libertad.

Ya que el nuevo CPP señala que la detención del imputado se mantiene hasta la realización de la audiencia, se presenta otro mecanis­mo que en principio no es de defen­sa, pero que puede ser utilizado por el litigante, esto es el llamado con­trol difuso; para que de esa manera el juzgador inaplique la norma que mantiene privado de la libertad al investigado de manera inconstitu­cional.

4. El control de acusación en el proceso inmediato y la impar­cialidad del juez penal, meca­nismos de control

El control de acusación como etapa procesal; mantiene desde nuestra perspectiva las siguientes fi­nalidades:

• No todo debe llegar a juicio

Quién conoce normalmente esta etapa es el Juez de investi­gación preparatoria, para evitar que innecesarios casos lleguen a la etapa de juicio oral, don­de debe tener participación un juez diferente a quien realizó el control, a fin de evitar conta­minación con el caso.

• Evitar el sufrimiento de la pena banquillo por parte del imputado

Evitar su innecesaria presen­tación en un juicio penal que por solo existir le genere cargas y daños; este concepto se mag­nifica en una sociedad como la nuestra, en la cual, la pena normalmente se adelanta sin ni siquiera haber llamado al primer testigo a juicio, o haber oralizado la primera prueba documental; recuérdese tam­bién que la sentencia absoluto­ria en algunos casos no llega a reparar los daños que ya gene­ró la pena banquillo; y

• El descongestionamiento de la carga procesal

Uno de los primeros funda­mentos de existencia de un sistema acusatorio, es, o por lo menos fue, la disminución de la carga procesal. Entonces, si es que todo caso llega a juicio y la etapa intermedia no cum­ple con esta función de control y filtro; la consecuencia seria tener al Juez penal recargado con casos, que en más de una oportunidad se pueden ver, no merecen llegar a juicio oral.

Debe quedar clara la impor­tancia que debe tener la etapa in­termedia en el proceso penal, sea común o especial. A estos tres fundamentos de existencia, debe resca­tarse una característica totalmente trascendental; esto es, que el control de la acusación la debe realizar un Juez diferente al Juez que conocerá el posible juicio, y es que es obvio que eso tiene fundamento de exis­tencia en que no es posible que quien va analizar si es que el caso merece o no ir a juicio, sea el mismo Juez del juicio. La etapa intermedia, debe realizarla el Juez de investiga­ción preparatoria o también llama­do Juez de garantías.

El proceso especial inmedia­to en su artículo 448.3 señala que: «Instalada la Audiencia, el fiscal ex­pone resumidamente los hechos ob­jeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofrecerá para su admisión, de conformidad con lo establecido en el art. 349. Si el Juez Penal determina que los de­fectos formales de la acusación re­quieren un nuevo análisis, dispone su subsanación en la misma audien­cia. Acto seguido, las partes pueden plantear cualquiera de las cuestio­nes previstas en el artículo 350, en lo que corresponda. El Juez debe instar a las partes a realizar conven­ciones probatorias”.

Se ha establecido que quien realiza el control de la acusación; es decir quien lleva a cabo el control de la acusación (etapa intermedia), en la cual se analiza si el caso debe pasar o no a juicio, es el Juez de jui­cio.

En la lógica del proceso inme­diato el mismo Juez que analiza los errores formales de la acusación es el propio Juez de juicio; quien analiza las cuestiones sustanciales plantea­das por las partes es el Juez de juicio; en la lógica del proceso inmediato el Juez de juicio ya no sería imparcial.

A manera de ejemplo, un abo­gado defensor litigante acaba de perder en la audiencia de incoación de proceso inmediato; fiscalía ha formulado acusación; el Juez penal ha llamado a audiencia de juicio in­mediato, y en ejercicio legítimo del derecho de defensa eficaz y en apli­cación del art. 350 del nuevo CPP; decide solicitar el sobreseimiento del caso; este pedido tendría que ser resuelto por el propio Juez de jui­cio, como lo establece el art. 448 del nuevo CPP.

Si el Juez penal declara iniundado el pedido de sobreseimiento del defensor, lo que continuaría se­ria la realización del juicio oral por parte de ese mismo Juez; quién ya adelanto al resolver el sobreseimien­to, que la posición del abogado es errada; la pregunta es ¿el Juez, será imparcial en lo que continúe el Jui­cio?, presentamos dos soluciones:

1. El abogado no podría enfren­tar el juicio con la misma teo­ría del caso sustentada en el pedido de sobreseimiento que el juez acaba de declarar infun­dado; necesariamente tendría que cambiar de posición y en más de una oportunidad, es complicado cambiar una posi­ción inicialmente planteada; lo que además si es que se presen­ta nos haría ver como faltos de credibilidad por el constante cambio de posición.
2. Una segunda solución, y me inclino más por esta; es la que permite el nuevo CPP al aboga­do defensor; presentar al Juzga­dor un incidente de recusación

4.1. La imparcialidad judicial y la recusación como mecanismo de control

La garantía procesal constitu­cional del tribunal imparcial cuen­ta con reconocimiento supraconstitucional²². Es la garantía que al justiciable en el proceso penal se le juzgue sin contaminación procesal, esto es, sin consideraciones persona­les, sentimientos, pasiones, prejui­cios, etc., que pueden, incluso in­conscientemente, impedir o dificul­tar al magistrado tomar decisiones con serenidad de juicio, objetividad y neutralidad; solamente condicio­nado por la ley²³.

El autor español Joan Pico I Junoy señala que la imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez a fin de garantizar que se encuentre en la mejor condición psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso con­creto ante él planteado²⁴.

El Tribunal Europeo de Dere­chos Humanos en el famoso “Caso Piersack” estableció un concepto general de imparcialidad judicial: “ausencia de prejuicios y parciali­dades”; diferenciando la imparcia­lidad objetiva y subjetiva; doctrina que ha mantenido y que ha servido de base a la Corte Interamericana²⁵.

El Tribunal respecto al aspecto objetivo señala que debe verificarse si el juez “ofrece las garantías sufi­cientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”; en esta ma­teria “incluso las apariencias pueden revestir cierta importancia”, pues “todo juez en relación con el cual puede haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abs­tenerse de conocer ese caso”²⁶.

El Tribunal Constitucional Peruano también ha reconocido ambas dimensiones en amplia jurisprudencia²⁷.

Respecto a la imparcialidad objetiva el TC afirma que “está re­ferida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparciali­dad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez, o quien está llamado a resolver la cuestión litigiosa, dentro de determinadas condiciones de carácter orgánico y funcional que le aseguren la inexis­tencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador”²⁸.

Valldecrabres Ortiz, afirma que en la doctrina del TC Espa­ñol, el contacto del tribunal con las partes o con los hechos, datos que deben servir para averiguar sobre la realización del delito, los autores y partícipes, puede provocar pre­juicios o impresiones a favor o en contra, que hacen recusables a sus integrantes. Para el Tribunal Cons­titucional de España el prejuicio es el fundamento de la causa de recusación.²⁹

El maestro español Juan Mon­tero Aroca al examinar las causas de abstención (inhibición) y recusa­ción, señala que el criterio de clasificación más importante, y paradó­jicamente menos tratado, es el de la relación con el proceso, esto es, si la causa de la inhibición o recusación dependen o son ajenas a la causa ju­dicial.³⁰

Este criterio de la separación al juez del caso en función de la rela­ción con el proceso, permite enten­der que una de las formas de prote­ger la garantía del tribunal impar­cialidad, es el impedir la incompa­tibilidad de funciones procesales.³¹

Las causas de inhibición o re­cusación que protegen la garantía del tribunal imparcial, impidiendo la incompatibilidad de funciones procesales, se basan en circunstan­cias que se originan en el proceso, no fuera de él.³²

La contaminación de criterio es una causa de inhibición o recu­sación que depende de la relación del tribunal con el proceso; especí­ficamente por una resolución judi­cial anterior, que hace incompatible que el tribunal juzgue y sentencie al acusado, sea que se considere que ya tiene un prejuicio (o juicio antici­pado) sobre el objeto del proceso, o porque la dación de la decisión an­terior justifica objetivamente temor de parcialidad.³³

Valldecrabres Ortiz señala que con la garantía de la imparcia­lidad objetiva, a través de la ley, se quiere evitar que influya en la reso­lución de un juez la convicción pre­via que se hubiese formado sobre el fondo del asunto al emitir un ante­rior fallo.³⁴

Si bien Valldecrabres Ortiz resalta que es la fuente del prejui­cio y no sólo este, el que pone en cuestionamiento la imparcialidad de los magistrados; acepta, como ya se explicó a partir de la doctrina del TEDH en el “Caso Hauschildt con­tra Dinamarca”, que existe “una cla­se de prejuicios que, con indepen­dencia de la fuente permite dudar fundadamente de la idoneidad del juez para sentenciar un caso³⁵.

Se trata de aquellos casos en los que los magistrados se manifies­tan pública y directamente sobre el objeto del juicio, por ejemplo mediante una sentencia anterior, que justifica la pérdida de confianza que cumplirán la exigencia de la ajenidad del objeto del proceso³⁶.

El autor argentino Carlos Ríos precisa que uno de los requisitos bá­sicos para el ejercicio imparcial de la jurisdicción, es que el juez conozca y decida en determinada etapa del proceso sin que su tarea se encuen­tre condicionada por actuaciones u opiniones dadas con anterioridad a la sentencia definitiva. El prejuzgamiento justifica el apartamiento del juez del proceso penal pues consti­tuye un anticipo de criterio sobre el fondo de la cuestión a resolver.³⁷

Para el caso del proceso es­pecial inmediato, el Juez de juicio inmediato, es el mismo juez que realiza el control formal y sustancial de la acusación fiscal; es decir, ya ha emitido una opinión previa sobre el caso del cual pretende ser juzgador de responsabilidad penal. Tal situa­ción sin duda lesiona la garantía de la imparcialidad judicial.

5. Conclusiones

• La propia naturaleza célere del proceso inmediato no permite un respeto a la garantía proce­sal constitucional de la defensa eficaz.
• La nulidad procesal absoluta se erige como un mecanismo de solución frente a la lesión de una garantía procesal constitu­cional.
• El art. 447.1 del Código Pro­cesal Penal que permite la li­mitación a la libertad por más de 24 horas resulta inconstitu­cional. El mecanismo de con­trol frente a esta situación se presenta con el Control difuso o la garantía del Habeas Cor­pus.
• El Juez de juicio inmediato no resulta imparcial si conoce al mismo tiempo el control for­mal y sustancial de la acusa­ción fiscal.
• El mecanismo de control fren­te a la falta de imparcialidad judicial se presenta con la re­cusación.

6. Referencias bibliográficas

• CAROCCA PÉREZ, Alex, Garantía Constitucional de la Defen­sa Procesal, Bosch, Barcelona, 1998.
• MAURINO, Alberto Luis, Nulidades Procesales, Astrea, Buenos Aires, 1990.
• MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de junciones pro­cesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999
• BINDER, Alberto, El in­cumplimiento de las formas procesa­les, AD-HOC, Buenos Aires, 2000
• JAUCHEN, Eduardo, De­rechos del Imputado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, Argentina, 2007.
• PICO I JUNOY, Joan, La Im­parcialidad Judicial y sus Garantías: La Abstención y la Recusación, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998.
• PESSOA, Nelson, La Nu­lidad en el Proceso Penal, 2.^a ed., Mave, Buenos Aires, 1999.
• RIOS, Carlos, Inhibición y Re­cusación, Córdoba, Argentina: Edi­torial Mediterránea, 2005.
• RODRIGUEZ FERNAN­DEZ, Ricardo, La Contaminación Procesal, Editorial Comares, Grana­da, 2000.
• VALLDECRABRES ORTIZ, María Isabel, Imparcialidad del Juez y Medios de Comunicación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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1 Artículo modificado por el art. 2 del D. Leg. N.º1194, de fecha 29 de agosto del 2015.
2 El nuevo CPP en su art. 446.1, establece cuales serían los supuestos de aplicación: “El
Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes”.
3. El derecho a la defensa se encuentra garantizado por el art. 11.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; el art. 14.3 parágrafo d del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; el art. 8.2 parágrafo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y el art. 139.14 de la Constitución Política de 1993.
4 Carocca Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 23.
5 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente Nº 1231-2002-HC/TC, Lima: 21 de junio del 2002.
6 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente Nº 1323-2002-HC/TC, Lima: 9 de julio del 2002.
7 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente Nº 649-2002-AA/TC, Lima: 20 de agosto del 2002.
8 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.° 2028-2004-HC/TC, Lima: 5 de julio de 2004.
9 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente. Nº 3327-2004-HC/TC, Lima: 17 de diciembre de 2004.
10 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.° 0402-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del 2007.
11 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.° 06442-2007-PHC/TC, Lima: 30de enero del 2008.
12 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 00487-2009-PHC/TC, Lima: 13 de abril del 2009.
13 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.° 04341-2009-PHC/TC, Lima: 23 de septiembre del 2009.
14 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 04155-2009-PHC/TC, Lima: 13 de octubre del 2009.
15 Carocca Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, ob. cit., p. 360.
16 Loc. Cit.
17. Jauchen, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 15.
18. Binder, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, AD-HOC, Buenos Aires,
2000, p. 49 y ss.
19 Loc. cit.
20 Maurino, Alberto Luis, Nulidades Procesales, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 16.
21 R. Pessoa, Nelson, La Nulidad en el Proceso Penal, 2.a.ed., Buenos Aires, Mave, 1999,
p. 40.
22 La garantía del Juez imparcial se encuentra reconocida por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica; el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
23 Rodríguez Fernández, Ricardo, La Contaminación Procesal, Granada, Comares, España, 2000, pp. 1-2.
24 Pico I Junoy, Joan, La Imparcialidad Judicial y sus Garantías: La Abstención y la Recusación, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1998, p. 23.
25. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Demanda N.º 8692/1979, 1 de octubre de
1982.
26 Loc. cit.
27 Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.º 0023-2003-AI/TC, Lima: 9 de junio de 2004. Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.º 0004-2006-PI/TC, Lima: 29 de
marzo de 2006. Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N.º 6149-2006-PA/TC, Lima: 11 de diciembre de 2006.
28 Loc. cit.
29 Valldecrabres Ortiz, María Isabel, Imparcialidad del Juez y Medios de Comunicación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 172.
30 Montero Aroca, Juan, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 229.
31 Ibid., pp. 236-238.
32 Ibid., p. 237.
33 Ibid., p. 29.
34 Valldecrabres Ortiz, María Isabel, Imparcialidad del Juez y Medios de Comunicación,
ob. cit., pp. 158-159.
35 Loc. cit.
36 Loc. cit.
37 RIOS, Carlos, Inhibición y Recusación, Córdoba, Editorial Mediterránea, Argentina,
2005, p. 66.