Fundamentos destacados: 5.- Empero, este argumento resulta insuficiente, pues se limita el análisis del asunto a una apreciación excesivamente literal del texto legal. Es cierto que el artículo 144 del Código Civil establece que «cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto»; sin embargo, esto no debe llevarnos a pensar que la imposición de una formalidad ad solemnitatem siempre deba estar acompañada en la ley por la fórmula textual «bajo sanción de nulidad», al modo de una frase sacramental. Una conclusión de este tipo restringiría las posibilidades de interpretación de la ley a la lectura meramente superficial de su texto.
6.- Cuando el artículo 1098 del Código Civil establece que la hipoteca se constituye por escritura pública es claro que esta sujetando su constitución a tal formalidad. El modo en que el legislador ha estructurado esta disposición legal es tan preciso y claro en su formulación que no permite una interpretación que modifique su sentido, esto es, que la escritura pública es necesaria para la constitución de la hipoteca. Cualquier interpretación que busque modificar este sentido tendría que alterar el sentido ordinario y propio de los términos «la hipoteca» o «constitución».
En todo caso, de ser cierta esta posición, la hipoteca no estaría sujeta a ninguna formalidad ad solemnitatem -ni la escritura pública ni la inscripción serían necesarias-, pues ni el artículo 1098 ni el 1099 del Código Civil emplean la frase sacramental bajo sanción de nulidad. Empero, es aceptado pacíficamente que la inscripción si es ineludible.
Sumilla.- Si bien el artículo 1098 de la norma sustantiva establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, lo cierto es que, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil, el documento que se extienda tiene el carácter de ad probationem. Dicho acto no es nulo ni inexistente, pues constituye un medio de prueba de la existencia del acto. Artículo 1098 del Código Civil.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
SENTENCIA
CASACIÓN N° 3787-2015
JUNÍN
Otorgamiento de Escritura Pública
Lima, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa en discordia número tres mil setecientos ochenta y siete – dos mil quince; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, la Jueza Suprema dirimente doctora Arriola Espino quien se adhiere a la decisión adoptada por los señores Jueces Supremos Salazar Lizárraga, Calderón Puertas y De La Barra Barrera, emite la siguiente sentencia.
I. ASUNTO:
Se trata del recurso de casación, interpuesto por José Luis Calmell del Solar Díaz contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintiuno obrante a fojas doscientos setenta y siete, de fecha veinte de julio de dos mil quince, emitida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que revoca la resolución apelada número dieciséis, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil catorce que declara improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública y reformando la declaró fundada.
II. ANTECEDENTES:
1. DEMANDA
Se aprecia que a fojas veintiuno, la demandante edil Municipalidad Provincial de Huancayo solicita el otorgamiento de escritura pública de la Constitución de Primera Hipoteca del inmueble ubicado en la Manzana G lotes 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 de la Urbanización Santa Lucía de la Provincia de Huancayo, Departamento de Junín, inscrito en la Partida Registral N° 11005951, Ficha N° 15799. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dichas pretensiones son las siguientes:
1.1. El demandado José Luis Calmell del Solar Díaz, es propietario del inmueble ubicado en la Manzana G Lotes 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la Urbanización Santa Lucía, de la Provincia de Huancayo, departamento de Junín, quien con fecha dieciocho de febrero de mil
novecientos noventa y siete, otorgó Poder de representación a favor de la empresa denominada Consultores, Constructora y Contratistas Generales MISAKI S.A, representados por el codemandado Wilder Minaya Chávez, quien presentó ante la Municipalidad Provincial de Huancayo el expediente Administrativo N° 1227-M-98, solicitando “autorización de ejecución de obras en progresivas y ventas garantizadas para uso de vivienda” respecto de los inmuebles descrito líneas arriba, expediente administrativo que contó con opinión favorable de la Oficina General de Asesoría Legal, la Dirección de Control de Uso de Suelo y la Comisión Técnica Intersectorial Revisora de Habilitación de Tierras, procediéndose a emitir la Resolución Directoral N° 0089-98-MPH-DGDU -13.0 de fecha once de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
1.2. Estando a lo ordenado por la Resolución Directoral, el demandado Wilder Minya Chávez, en representación de su codemandado José Luis Calmell del Solar Díaz, con fecha seis de julio mil novecientos, suscribió con su representada la Minuta de Constitución de Primera Hipoteca respecto del inmueble ubicado en la Manzana G Lotes 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la Urbanización “Santa Lucía” de la Provincia de Huancayo, Departamento de Junín, de una extensión de 1,330.00m2; sin embargo, desde la firma de la Minuta hasta la fecha, ninguno de los demandados ha cumplido con el otorgamiento de la respectiva Escritura Pública, pese a que se ha efectuado reiterados requerimientos conforme consta del Oficio N° 107-20 13-MPH/GDUA y existiendo la necesidad de regularizar la hipoteca otorgada, es que recurre a su despacho a fin de exigir el cumplimiento de la formalidad establecida por Ley, haciendo presente que antes de iniciar la presenta acción se ha agotado el procedimiento de conciliación sin obtener resultados favorables.
2. CONTESTA LA DEMANDA
José Calmell del Solar Díaz, contesta la demanda a fojas ciento uno, señalando:
2.1. Que la pretensión del Procurador Municipal se contrae a demandar la obligación de hacer – otorgamiento de hacer escritura pública de primera hipoteca, en base a la Ejecución de la Resolución Administrativa signada como Resolución Directoral N° 089-98-MPH- DGDU-13.0 emitida por la Municipalidad Provincial de Huancayo el once de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
2.2. En cumplimiento a la citada resolución, con fecha seis de julio de mil noventa y ocho, el representante de MISAKI S.A suscribió la minuta notarial de Constitución de Hipoteca y seguidamente se procedió al cumplimiento de las obras mínimas requeridas en la Resolución de Habilitación Urbana.
2.3. Lo expuesto demuestra que todas las condiciones o exigencias mínimas señaladas en la Resolución Directoral N° 08 9-98-MPH-DGDU-13.0 emitida por la Municipalidad Provincial de Huancayo el once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, han sido cumplidas por esta parte, según los mismos informes internos de la comuna y según documentos oficiales de Electrocentro y de SEDAM, por consiguiente la Resolución Administrativa ha sido ejecutada y se debe levantar la garantía que viene afectando su propiedad.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez mediante sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil catorce, de fojas doscientos cuarenta y siete, declara improcedente la demanda sobre otorgamiento de escritura pública, sustentando que:
3.1. Se advierte que la Municipalidad Provincial de Huancayo solicita al órgano jurisdiccional en rigor que se le otorgue Escritura Pública de Constitución de Primera Hipoteca del inmueble ubicado en la Manzana G Lotes 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la Urbanización Santa Lucia de la provincia de Huancayo, departamento de Junín, con una extensión de 1,330.00 m2 cuyo derecho de propiedad se encuentra inscrito en la Partida N° 11005951 del Registro Público de Huancayo.
3.2. El acto jurídico que se pretende formalizar está compuesto por el documento denominado «Constitución de Primera Hipoteca» de fecha seis de julio de mil novecientos noventa y ocho celebrado de una parte por la Empresa MISAKI S.A en representación de José Luis Calmell del Solar Díaz, de otra parte la Municipalidad Provincial de Huancayo, por el cual se pretende constituir primera y preferencia hipoteca del inmueble ubicado en la Manzana G Lote 2, 3, 4, 5, 6, 7,8, 9 y 10 de la Urbanización «Santa Lucía» – Huancayo de propiedad del señor José Luis Calmell del Solar Díaz, con la única finalidad de garantizar la culminación de las obras faltantes en la habilitación urbana derivada de la Resolución Directoral N° 0089-98-MPH-DGEU-13.0.
3.3. Conforme lo exige el artículo 1098 del Código Civil «La hipoteca se constituye únicamente por Escritura Pública salvo disposición legal diferente», por ende no cabe formalizarse un acto jurídico que no preexiste, pues para ello es necesario haber celebrado una Escritura Pública.
3.4. La entidad edil demandante no ha alegado, menos demostrado la facultad que tiene para poder expedir y dar fe del contrato denominado «Constitución de Primera Hipoteca» o cuál sería la causal legal distinta para que se haya celebrado mediante un documento privado como ha sucedido en el caso de autos.
3.5. Se debe tener en cuenta que la Escritura Pública de Hipoteca como documento público, solo puede ser otorgada por Notario Público conforme al inciso 2) del artículo 235 del Código Procesal Civil y únicamente el órgano jurisdiccional puede formalizar un acto jurídico que tenga existencia, situación que no se ha configurado en el caso de autos.
3.6. Lo que en realidad pretende el demandante es la creación de un acto jurídico ante su inexistencia (al no haber sido otorgada en Escritura Pública) esto es, que se compele a la parte demandada a constituir una garantía real, dado que el documento celebrado no tiene existencia jurídica al no haberse respetado su formalidad.
[Continúa…]
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