Concurso real homogéneo y delito continuado

Sumario: 1. Introducción, 2. Concurso real, 3. Concurso real homogéneo, 4. Delito continuado, 5. Cuadro de diferencias, 6. Fuentes.

1. Introducción

Cuando estamos ante un caso en el que un mismo autor comete varios delitos de la misma especie en un determinado periodo, solemos confundir dos conceptos básicos: el concurso real homogéneo y el delito continuado. Así, buscaremos salir de una mera interpretación literal y, apoyados en diversas jurisprudencias, daremos una interpretación normativa funcional de dichas instituciones.

2. Concurso real

También llamado “concurso material”, está regulado el en artículo 50 del Código Penal y se presenta cuando un mismo sujeto realiza varias de acciones (hechos) que terminan constituyendo otras tantas infracciones penales autónomas entre sí (independientes).

El Acuerdo Plenario 4-2009/CJ-116 señala que “se produce un concurso real delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos”.

Desde una perspectiva material, ocurre cuando un mismo agente ejecuta conductas normativamente distintas y diferenciables, cada una de las cuales deben ser desvaloradas como hechos delictivos independientes.

Desde una perspectiva procesal, posibilita el enjuiciamiento, en un mismo proceso y bajo un mismo marco de imputación acumulado, de los delitos cometidos por el agente de manera sucesiva, viabilizando la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, existen dentro de esta institución dos formas que han sido claramente definidas por el Acuerdo Plenario antes citado: concurso real homogéneo y concurso real heterogéneo.

El concurso real es homogéneo si la pluralidad de los delitos cometidos corresponde a una misma especie, por ejemplo, cuando diversas acciones y de modo independiente se cometen varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron hurto, lesiones y una falsificación de documentos (fundamento jurídico 1, negrita nuestra).

3. Concurso real homogéneo

La Sala Penal Permanente, en la RN 2296-2017-Ventanilla, anuda como concepto de concurso real homogéneo, lo siguiente:

En el concurso real homogéneo, hay pluralidad de delitos relacionados con infracciones de la misma especie. Pero estos delitos, salvo la vinculación que tienen a través de su autor (vinculación subjetiva), no guardan entre sí conexión alguna. Este tipo de concurso se halla establecido en el artículo cincuenta del Código Penal. (fundamento 3.3, negrita y subrayado nuestro).

Así, pese a que concurren varias acciones o hechos, cada uno de estos se constituyen en delitos autónomos, siendo plausible que cada acción recaiga sobre distinto o un mismo sujeto pasivo, además de existir una finalidad para cada delito, mismos que pueden concursar entre dolosos e imprudentes.

Todos los delitos son plausibles de concursar en esta figura, no importando la calidad de participación del sujeto activo en cada uno de los delitos cometidos (autor, coautor, cómplice, etc.).

Requisitos

Las Salas Penales Supremas, en el Acuerdo Plenario 4-2009/CJ-116, han establecido los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de acciones: concurso de acciones u omisiones, pudiendo ser dual, esto es, acciones y omisiones a su vez, pudiendo concursar entre dolosas o imprudentes.
2. Pluralidad de delitos independientes: concurso de acciones que afectan de manera independiente varias veces la misma disposición penal, pudiendo ser consumados y/o tentados.
3. Unidad de autor: las acciones deben ser realizadas por un mismo sujeto, sin importar la circunstancia en la que haya actuado (calidad de participación).

Ante estos, consideramos que corresponde agregar un cuarto requisito, el cual es, la ausencia de conexión entre las acciones, pues al igual que debe existir una independencia en la pluralidad de delitos, resulta necesario que cada una de las acciones sea autónoma e independiente entre sí, segregando la vinculación existente a un plano meramente subjetivo.

Consecuencia penal

Para determinar la consecuencia penal del concurso real, debemos ir al artículo 50 del texto sustantivo, que establece:

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta (negrita y subrayado nuestro).

De las diversas fórmulas que se han ensayado (acumulación material, absorción y acumulación jurídica), nuestra actual normativa adoptó como consecuencia penal del concurso real, el criterio de acumulación jurídica, la cual consiste en establecer una pena total elevando adecuadamente la pena concreta más grave.

4. Delito continuado

Regulado en el artículo 49 del Código Penal, para Percy García Cavero, “un delito continuado tiene lugar cuando un sujeto realiza con una misma resolución criminal actos ejecutivos constitutivos de varias infracciones de una misma o similar ley penal en un mismo momento o en diversos momentos”.

Entonces, para referirnos a un delito continuado, debemos identificar si existe identidad específica del comportamiento delictivo, un nexo temporal-espacial de los actos individuales llevados a cabo por un mismo sujeto, la trasgresión al mismo tipo penal o una de igual o semejante naturaleza, y, sobre todo, que la finalidad sea una resolución criminal única (que los diversos actos obedezcan a una misma finalidad).

Ahora bien, la pluralidad de violaciones a una misma ley penal o de igual o semejante naturaleza, al suponer un número indeterminado de realizaciones sucesivas de la conducta típica, implica tácitamente que es necesario que el injusto debe ser cuantificable, esto es, susceptible de agravación con actos sucesivos, pues no tendría sentido que el injusto quede agotado con un acto único e indivisible; es por esto que, no todos los delitos admiten la figura del delito continuado.

Requisitos

Para su determinación, se han formulado diversas teorías (subjetiva, objetiva y objetiva-subjetiva), siendo la dominante y acogida por nuestra jurisprudencia, conforme Casación 1528-2018, Cusco, la teoría objetiva-subjetiva, que señala que para apreciar el delito continuado se requiere de una serie de presupuestos objetivos y subjetivos.

Objetivos[1]

1. Pluralidad de acciones u omisiones[2] ontológicamente diferenciables: Realización de varias conductas reprochables que constituyan una previsión típica y que individualmente contempladas puedan ser susceptibles de ser categorizadas como delitos independientes, pero que, en el terreno de la antijuricidad material[3] deben ser consideradas colectivamente, de forma unitaria.
2. Homogeneidad del modus operandi: Uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.
3. Pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza (afectación del mismo bien jurídico): Vulneración de un mismo bien jurídico protegido, quedando exceptuados los bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
4. El contexto temporal de realización de las acciones (conexidad espacio-temporal): Resulta necesario que los diversos hechos tengan una cierta similitud exterior, esto es, que exista entre ellos una cierta cercanía temporal y espacial. La norma sustantiva que regula el delito continuado alude a dos situaciones: i) “en el momento de acción” (estrecho contexto temporal), tiempo durante el cual, el agente comete el delito mediante acciones físicamente independientes. ii) “en momentos diversos” (contexto temporal amplio), la duración depende de la índole de las acciones y de las circunstancias particulares del caso que se analiza.
5. Identidad de sujeto activo (agente ejecutor único): Único sujeto ejecutor y con el mismo título de participación; por lo que, no es admisible que en un hecho quebrante la norma penal como autor y en otro, como partícipe.
6. Unidad del sujeto pasivo: Se exige que las conductas recaigan sobre el mismo titular del bien jurídico, esto es, que las conductas incidan sobre un sujeto pasivo único.

Subjetivos[4]:

1. Unidad de resolución criminal (unidad de designio criminal): Exige la presencia de un dolo global (conocimiento potencial total y unitario del tipo realizado) que abarca todos los momentos en los que el sujeto activo continúa sistemáticamente con su accionar delictivo.

Consecuencia penal

Para determinar la consecuencia penal del concurso real, debemos ir al artículo 49 del texto sustantivo, que establece:

Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave (…) (negrita nuestra).

Como se evidencia, el delito continuado tiene una óptica más garantista y busca evitar que el procesado sea castigado con extrema severidad. Es por ello que excluye sus varias acciones constitutivas de delitos, logrando evitar que se determinen o valoren con las reglas del concurso real y, así solo se le determine o valore como si fuera por un solo acto delictual.

Alrededor de su naturaleza jurídica, existen diversas teorías (ficción, realista y realista jurídica), siendo la que goza de mayor aceptación, la teoría de la ficción, que entiende al delito continuado como una ficción jurídica, donde se sostiene la existencia de una sola acción, calificándola de continua[5].

5. Cuadro de diferencias[6]

6. Fuentes

• Acuerdo Plenario 4-2009/CJ-116
• Casación 1528-2018, Cusco
• Casación 97-2017, Arequipa
• García Cavero, Percy, Derecho penal, parte general, Ideas, Lima, 2019.
• Recurso de Nulidad 480-2017, Lima Norte
• Recurso de Nulidad 2296-2017, Ventanilla
• Villavicencio Terreros, Felipe Andrés. Derecho penal básico. PUCP, 2017

[1] Casación 1528-2018, Cusco y 97-2017, Arequipa.

[2] Recurso de Nulidad 480-2017, Lima Norte.

[3] Antijuricidad material: ofensa socialmente nociva a un bien jurídico que la norma busca proteger, esta lesión puede ser una lesión o una puesta en peligro. (Villavicencio Terreros, Felipe Andrés. Derecho penal básica. PUCP 2017, p. 115)

[4] Casación 1528-2018, Cusco y 97-2017, Arequipa.

[5] La continuidad de las conductas está determinada por la similitud de la tipología delictual en su desarrollo y la frecuencia o intervalo del accionar del sujeto activo (segundo párrafo del fundamento decimoprimero de la Casación 1528-2018, Cusco).

[6] Algunas sustraídas de la Casación 1528-2018, Cusco.