Sumario. 1. Introducción; 2. Concurso de leyes penales 3. Principios de acumulación de leyes penales; 3.1 Principio de especialidad; 3.2 Principio de subsidiariedad; 3.3 Principio de consunción; 3.3 Concurso de agravantes y atenuantes; 4. Concurso de delitos; 4.1 Concurso ideal de delitos; 4.2 Concurso real de delitos; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1. Introducción
El derecho penal en su tarea de controlar el ius puniendi del Estado regula la acumulación de consecuencias delictivas ocasionadas por uno o varios hechos. Estas reglas reciben la denominación de concurso de delitos y su finalidad consiste en evitar una errónea tipificación e, inclusive, una indebida multiplicidad de sanciones penales.
Asimismo, también regula los supuestos en los que la multiplicidad de normas puede tipificar un mismo hecho delictivo. A esto se le suma la problemática de una mala técnica legislativa que constantemente agrega o modifica injustificadamente artículos en el Código Penal o crea tipos penales en blanco, haciendo resultar confusa la aplicación de la norma penal correcta. Estas reglas reciben la denominación de concurso (aparente) de leyes penales. A continuación se desarrollarán cada una de estas.
2. Concurso de leyes penales (concurso aparente)
Terminológicamente conocido en la doctrina alemana como unidad de ley, este tipo de concurso se refiere a la aplicación simultánea de varios tipos penales para subsumir los hechos delictivos del caso en concreto. A modo de ejemplo, citemos el caso en que una madre mata a su hijo de dos años de edad. Al respecto, esta acción puede ser subsumida en el parricidio (como infanticidio) y en el homicidio simple.[1]
Por tanto, el problema que se pretende resolver con las reglas del concurso aparente es identificar cuál de los tipos penales es el que específicamente tipifica de manera correcta los hechos delictivos ocurridos; en otras palabras, comprende descartar o excluir una ley por otra, un tipo penal por otro, esto en búsqueda de una unidad de aplicación de la ley penal.
Respecto al objeto de estudio de este tipo de concurso, se debate si se trata de un problema de interpretación de la norma penal o es, en realidad, un concurso o al menos de una apariencia de concurso (concurso aparente de normas)[2]. Sobre esto último, cito la siguiente ejecutoria recogida por el maestro Rojas Vargas:
El concurso aparente de normas ocurre cuando un sujeto realiza una acción ante la cual concurren de manera aparente varias disposiciones legales (tipos penales), cuando en realidad solo una es aplicable a dicha acción; por lo mismo, no es exactamente un problema concursal sino un problema de interpretación para identificar cuál es el tipo aplicable a la conducta.[3]
3. Principios de elección de la ley penal
Las reglas para dirimir cuál es el tipo penal aplicable se encuentran determinadas en principios y son los siguientes: i) principio de especialidad, ii) principio de subsidiariedad, iii) principio de consunción y, controvertidamente, el iv) principio de alternatividad. Estos responden a reglas lógicas, pero también a la prohibición de una doble valoración como lo es el ne bis in idem.
3.1 Principio de especialidad
Este principio se resume en el aforismo la ley especial prevalece sobre la ley general; es decir, el tipo legal más específico prima sobre el tipo más general. Esta primacía resulta mucho más evidente en aquellos delitos objetiva o subjetivamente agravados (delitos objetivados y subjetivados) en los que se detalla una especial lesión agravada contra el bien jurídico protegido a diferencia de un delito básico. Por ejemplo, el caso de un delito de homicidio simple que es desplazado por el delito de asesinato.
Otro ejemplo de exclusión por primacía de ley penal especial frente a ley penal general lo encontramos en el ejemplo del delito tipificado en el inciso 4 del art. 257-A del CP que sanciona la falsificación de billetes y monedas genuinas para facilitar su circulación; este delito complejo desplaza el delito simple de falsificación de monedas regulado en el art. 252 del CP que indica lo siguiente[4].
Artículo 252. Fabricación y falsificación de moneda de curso legal
El que falsifica billetes o monedas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a trescientos días-multa.
3.2 Principio de subsidiariedad
Consiste en aplicar un tipo penal de manera auxiliar en caso que no se pueda aplicar el tipo penal principal; en otras palabras, si los hechos delictivos no alcanzan para ser subsumidos en el tipo penal principal, aún pueden ser tipificados por el tipo penal subsidiario que actúa intercediendo y evitando un camino (en retroceso) hacia la atipicidad.
Esta subsidiariedad procede de manera formal o expresa cuando el tipo penal lo precisa. Por ejemplo, el caso del delito de actos contra el pudor y el delito de violación sexual. Al respecto, el artículo 176 del CP regula el delito de actos contra el pudor de manera subsidiaria a la violación sexual del artículo 170 del CP, cuando esta última se haya realizado solo hasta el grado de tentativa dentro del iter criminis.[5]
Sin embargo, la subsidiariedad también se da de forma material o tácita cuando la relación aparente se dé en relación a las formas de participación frente a la autoría (su intervención no es a título de autor, pero sí se ajusta a otra forma de participación menor) o el caso de complicidad secundaria frente a la complicidad necesaria.
3.3 Principio de consunción
Es el principio que se aplica para absorber (consumir) dentro de un tipo más grave a otro que resulta ser menos grave, siempre y cuando entre ambos exista una relación de concomitancia o posterioridad. Por ejemplo, en el tipo de homicidio quedan consumidas las lesiones.[6]
El fundamento de esta absorción radica en que estos se vinculan por haber realizado un desvalor en el bien jurídico protegido. El maestro Villavicencio identifica dos supuestos i) hecho acompañante típico, cuando los daños (art. 205 del CP) causados en los bienes quedan consumidos dentro del hurto (art. 185 del CP); y ii) hechos posteriores co-penados, cuando el autor realiza actos después de la consumación del delito, esto es, los actos de agotamiento donde, por regla general, su punición queda absorbida por el delito consumado.
3.4 Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia)
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez debe atender a las circunstancias de agravación y atenuación, siempre que no hayan sido previstas específicamente para sancionar el delito sub examine o resulten ser alguno de los elementos constitutivos del tipo penal. En otras palabras, el artículo 45-A del CP prohíbe que se consideren agravantes que ya formen parte de la redacción del tipo penal, evitándose una doble agravante.
En caso de concurso entre agravantes genéricas y específicas, deberá tomarse en cuenta que la circunstancia agravante especial excluye a la agravante genérica. Y en caso exista concurso de 2 o más agravantes específicas, la circunstancia agravante de mayor grado
prevalecerá sobre las de grado inferior. Por ejemplo en caso se configure el tipo robo agravado (art. 189 del CP) cometiéndose en i) inmueble habitado (primer párrafo); ii) colocando a la víctima en una grave situación económica (segundo párrafo) y iii) se produce la muerte de la víctima como consecuencia del delito (tercer párrafo), prevalecerá lo contenido en el tercer párrafo.[7].
4. Concurso de delitos
Si dentro del concurso de leyes penales la doctrina alemana analizaba una unidad de ley; para el caso de concurso de delitos se pretende analizar una unidad de acción. En ese sentido, el concurso de delitos es la operación para determinar si una acción cometió uno o múltiples delitos; o si múltiples acciones produjeron múltiples delitos. Al respecto, a lo largo de la doctrina se han propuesto teorías como advertir el número de resultados ocasionados con la acción (Si A con una acción victima a diez acompañantes) o la pluralidad de movimientos; hasta proponer criterios de unidad a partir de la voluntad del autor o modernamente desde una óptica normativa para hallar una unidad jurídica de acción.[8]
4.1 Concurso ideal de delitos
También denominado concurso formal de delitos, se trata de la comisión de múltiples delitos (2 o más) como consecuencia de la realización de una sola acción en el sujeto; respecto a esta unidad de acción no debe confundirse con el número de móviles o propósitos, de lo contrario no podrían considerarse dentro del concurso las acciones culposas o negligentes. A modo de ejemplo, cito la siguiente Ejecutoria Suprema:
Las lesiones que sufrieron unos agraviados y el fallecimiento de otros como consecuencia de la conducta temeraria y negligente de los acusados que conducían vehículo de transporte de pasajeros a excesiva velocidad, configuran un concurso ideal de delitos. que debe sancionarse conforme a lo previsto en el art. 48 del CP[9].
Para determinar la cantidad de tipos penales que se cometieron, estos no deben excluirse entre sí, es decir, debemos aplicar previamente los principios para resolver el concurso de leyes penales (especialidad, subsidiariedad y consunción).
4.1.1 Presupuestos del concurso ideal
Unidad de hecho
Este presupuesto refiere a que el autor se sirve de una sola acción para lograr su propósito múltiple; esta unidad de acción o unidad de hecho si bien responde a una finalidad del autor también ocurre que el hecho pueda producirse por culpa, en ese orden de ideas, ese hecho también puede realizarse por acción u omisión.
Unidad de sujeto activo
El análisis de la concurrencia de un concurso ideal recae sobre un agente que cometiendo una acción única genera múltiples delitos; esta precisión aplica únicamente al momento de realizar la operación concursal pues al momento de sentenciar es válido imputar pluralidad de delitos a una acción criminal en la que participó más de un autor.
Dos o más tipos penales cometidos
En cuanto a la clase de delitos cometidos, para que exista concurso ideal debe concurrir como mínimo 2 delitos. Al respecto, es posible que concurran tipos dolosos y culposos, algunas de estar fórmulas (dolo + culpa) ya se encuentran expresamente tipificadas en el CP y son los denominados delitos preterintencionales, como es el caso del art. 118 del CP
De igual manera, los tipos penales pueden ser comisivos u omisivos, como lo ejemplifica Zaffaroni en el caso de aquél que encuentra a una persona en peligro y en lugar de auxiliarla (omisión de auxilio) decide quitarle sus pertenencias (hurto).
Unidad o pluralidad de tipos cometidos
En concurso ideal de delitos (la unidad de acción que comete múltiples delitos) puede ser clasificado a partir de la cantidad de bienes jurídicos afectados; de esta manera se advierte i) concurso ideal heterogéneo (pluralidad de tipos penales), esta pluralidad de bienes jurídicos lesionados puede pertenecer a un mismo sujeto pasivo o varios y ii) concurso ideal homogéneo (reiteración de un solo tipo penal), lo que significa realizar el mismo tipo repetidas veces. Ejemplo: ocasionar la muerte de 100 personas con un único explosivo, es este supuesto el hecho único consiste en detonar la bomba mientras que el tipo penal es repetido 100 veces. Al respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que el CP regula una pluralidad de tipos penales (delito A; delito B […]) y no sobre uno solo (delito A; delito A; delito A […]) Por tanto, el caso planteado se resuelve con la regla del concurso ideal heterogéneo.
4.1.2 Consecuencia sancionatoria
Nuestro CP regula en el art. 48 la sanción a aplicar en caso de configurarse un concurso de delitos:
Artículo 48.- Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.»
Conforme a la lectura del artículo citado advertimos que para el concurso ideal de delitos, el legislador adoptó el criterio de exasperación (absorción) que consiste en imponer la pena que corresponde al delito más grave (al más sancionado). Sin embargo, el criterio de exasperación sirve únicamente para la determinación judicial de la pena en años, puesto que no hay ninguna prohibición para aplicar penas accesorias junto con la principal.
4.2 Concurso real de delitos
Denominado también concurso material. Es la pluralidad de acciones que configuran varios delitos, esta materialidad se refleja en que cada delito concurre en el mismo proceso con su pena individual. Existen dos formas de concurso real de delitos: i) homogéneo y ii) heterogéneo.
El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos[10].
4.1.1 Presupuestos del concurso real
Pluralidad de acciones
Este primer requisito fundamenta la existencia del concurso real y lo distingue del concurso ideal de delitos pues no se requiere una unidad de acción sino que es necesario advertir una pluralidad de estas.
Pluralidad de delitos independientes
El segundo supuesto alude a la necesidad de relacionar la multiplicidad de acciones con una multiplicidad de delitos cometidos; lo que no ocurre en el caso de un delito continuado en el que existe si bien multiplicidad de acciones encontramos una unidad de delito.
Unidad de autor
En cuanto al tercer requisito, se trata de una exigencia, mientras que el sujeto pasivo puede tratarse una o varias personas en el caso del sujeto activo debe debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal (enjuiciamiento conjunto), lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo[11].
4.2.2 Consecuencia sancionatoria
Nuestro CP regula en el art. 50 la sanción a aplicar en caso de configurarse un concurso de delitos:
Artículo 50.- Concurso real de delitos
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.»
Sobre esto, el Acuerdo Plenario 04-2009 señala que la determinación de la pena en este caso procede acumulación de penas comprende i) fijar la pena concreta para cada delito conforme el sistema de tercios, agravantes y atenuantes y ii) sumar las penas concretas de cada uno hasta que llegue a los 35 años como límite máximo.
5. Conclusiones
- El concurso de leyes penales o denominado también concurso aparente de leyes consiste en la determinación del tipo penal correcto que de manera específica subsume los hechos penales de cada caso en concreto; de manera que excluye los otros tipos penales y prevalece uno.
- Las reglas o principios para escoger el tipo penal que prevalece son i) principio de especialidad ii) principio de subsidiariedad y iii) principio de consunción.
- El concurso de delitos es la operación para determinar cuáles y cuántos son los delitos cometidos a partir de un hecho (concurso ideal) o a partir de múltiples hechos (concurso real).
- El concurso ideal o formal de delitos es la comisión de 2 o más delitos como consecuencia de realizar una sola acción (unidad de hecho) y su consecuencia sancionatoria aplica el criterio de exasperación en el que se escoge la pena más grave.
- El concurso real o material de delitos es pluralidad de acciones que configuran múltiples delitos distintos; su consecuencia sancionatoria aplica el criterio de acumulación o combinación de penas en el que se suman las penas concretas de cada delito cometido.
6. Bibliografía
[1] ZAFFARONI, E.; ALAGIA, A. y SLOKAR, A. (2005). Manual de derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar.
[2] VILLAVICENCIO, Felipe. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley.
[3] ROJAS VARGAS, Fidel (1999) Ejecutoria Suprema Exp. 4647-95, Lambayeque. En: Jurisprudencia Penal, Lima: Gaceta Jurídica.
[4] GARCÍA CAVERO, Percy (2019) Derecho Penal Parte General. Lima: Ideas.
[5] SANZ MORÁN, Ángel (1986) Aspectos de política legislativa en el concurso de delitos. Valladolid: Universidad de Valladolid.
[6] BACIGALUPO, Enrique (2004) Manual de Derecho Penal Parte General, Bogotá: Temis.
[7] VALDERRAMA MACERA, Diego (2021) ¿Cómo se calcula la pena en el sistema de tercios? En: LP Pasión por el derecho. Disponible en: bit.ly/s37alk.
[8] JESCHECK, H. & WEIGEND, T. (2002). Tratado de derecho penal. Parte general. Granada: Comare.
[9] PRADO SALDARRIAGA, Victor (2000) Las consecuencias jurídicas del delito. Lima: Gaceta Jurídica.
[10] Fundamento jurídico primero del Acuerdo plenario 04-2009/CJ-116.
[11] GARCÍA CAVERO, Percy (2008) Lecciones de Derecho Penal Parte
General, Lima: Grijley.
