Sumario: 1. Introducción; 2. La construcción típica del delito de colusión; 3. La concertación como elemento objetivo del tipo penal de colusión; 4. La prueba indiciaria y la imputación suficiente en el delito de colusión; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

1. Introducción

Las nuevas regulaciones que viene realizando el Perú con los delitos relacionados con la corrupción de funcionarios, responden a una política criminal que busca reprimir de la forma más dura los altos niveles de criminalidad que se han evidenciado en los últimos años en las altas esferas del gobierno peruano.

Hace pocos días, el Ministerio Público requirió prisión preventiva para altos funcionarios del Municipio de Puno, entre ellos su alcalde, acusándolos de haber cometido el delito de colusión agravada. Dicho pedido fue aceptado por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, imponiendo al alcalde nueve (09) meses de pena privativa de libertad, sin entrar a discutir la decisión referida a la prisión preventiva. El pedido fiscal ciertamente fue bastante cuestionado por la defensa técnica de los imputados; el principal cuestionamiento estaba referido a la falta de acreditación de la concertación previa que se imputaba y que forma parte del elemento objetivo del tipo penal, que ciertamente resulta en la mayoría de veces, difícil de probar, ya que es precisamente el carácter clandestino que reviste este tipo de delitos, el que hace difícil su probanza, siendo la prueba indiciaria la llamada a resolver dicho problema.

Es función pues del fiscal, como titular de la acción penal, reunir las pruebas que cumplan con los requisitos mínimos para ser consideradas como prueba indiciaria válida, permitiéndole construir sobre dicha base, la teoría del caso, con un sustento claro y objetivo de uno de los elementos del tipo penal, la concertación previa que sustenta la punibilidad del delito de colusión.

El delito de colusión se encuentra dentro de la gama de los delitos de fraude contra la administración pública. El fundamento de su sanción responde a la reprochabilidad que el derecho penal otorga a aquella conducta realizada por el funcionario público, que faltando a sus deberes funcionales, se parcializa en provecho propio o de terceros, aprovechando la confianza, que por razón de su cargo, ha recibido de parte del Estado, actuando en contra de sus intereses y generando la potencialidad de un perjuicio o un perjuicio cierto.

2. La construcción típica del delito de colusión

El acuerdo colusorio que contiene el tipo penal, no solo debe responder a una infracción de deber por parte del funcionario público[1], sino que además, como lo ha señalado la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema[2], el contenido esencial del acuerdo debe contravenir la expectativa normativa protegida, esto es, el cumplimiento correcto de las funciones del funcionario público, la conexión directa entre el estatus funcionarial que ostenta el sujeto activo con los deberes específicos que son vulnerados a través del acuerdo colusorio, configurándose antes, durante o después de la celebración del contrato con tercero, y la defraudación como tal, reflejada en un abastecimiento o provisión deficiente al Estado, ya sea potencial o real. Aquí, pues, radica el fundamento de reprochabilidad y la construcción del tipo penal del delito de colusión.

Otro argumento que respalda para la doctrina el reproche penal, está en los elementos negativos que se manifiestan en la consumación de dicho delito. Así lo explica Fidel Rojas  Vargas[3]:

• El quiebre del funcionario que traiciona los intereses estatales, los intereses patrimoniales públicos.
• El carácter desleal del funcionario para con la nación.
• La falta de parcialidad para con los intereses públicos.
• El propiciar o facilitar que las empresas y/o que los interesados enfaticen y potencien sus intereses lucrativos contra la administración pública.

Ciertamente, el delito de colusión responde al abuso de las funciones que el funcionario público asume al ostentar un cargo, generando con ello ya sea un perjuicio potencial o real  para el Estado. Dicho incumplimiento funcionarial responde a un interés oculto que necesariamente debe originar el acuerdo colusorio, dentro del ámbito de las contrataciones estatales, y que necesariamente requieren de un actuar consciente del riesgo o del perjuicio que se causará.

El delito de colusión no se configura por omisión[4], marcándose con ello una delgada línea entre la responsabilidad administrativa, que puede devenir de un incumplimiento de funciones culposo, de un incumplimiento con relevancia penal. Esta diferencia necesariamente debe ser evaluada por el fiscal como titular de la acción penal, sometiendo los hechos que investiga a la construcción típica del delito de colusión.

El bien jurídico protegido es la regularidad y corrección en el ejercicio de la función de negociación, así como la protección del patrimonio del Estado. En opinión del maestro Fidel Rojas, se debe incluir también la posibilidad de patrimonio del Estado, cuando la conducta típica se realiza en la etapa de negociación.[5]

Respecto al sujeto activo[6], como ya lo hemos indicado, deberá ser necesariamente un funcionario público, pero que además tenga a su cargo o dentro de sus funciones la capacidad de negociar a nombre del Estado en las operaciones que este realice, en cualquiera de las etapas de negociación.

El extraneus (cómplice primario) para este tipo penal, es la persona que participa activamente en la concertación, sin la cual no es posible la consumación de dicho ilícito. El sujeto activo será siempre el Estado, y como excepción a la condición particular del sujeto activo, tenemos que los árbitros particulares así como contadores o peritos, podrán ser sancionados como autores o coautores de este delito. En una interpretación extensiva del tipo penal, dicha excepción encuentra su fundamento en el papel crucial que dichos profesionales tienen al momento de emitir sus pronunciamientos para concretar la defraudación del Estado.

3. La concertación como elemento objetivo del tipo penal de colusión

Con la reforma de la Ley 29758, promulgada el 11 de julio de 2011, el delito de colusión es identificado plenamente en dos modalidades, el tipo base previsto en el primer párrafo del articulo 384° del CP, que contempla la colusión como un delito de peligro:

El funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al estado o entidad u organismo del Estado según ley (…).

En esta primera construcción del delito de colusión, el elemento principal será la concertación previa, que debe tener el funcionario público con facultades para negociar o influir en la adquisición o contratación pública. Esta concertación, además, debe cumplir dos requisitos: debe ser dolosa e ilícita. La defraudación como tal no requiere ser concretada dado que basta la potencialidad de la misma para que el tipo penal se configure.

En el segundo párrafo del artículo 384°, la forma agravada del delito de colusión se señala:

(…) El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…).

La diferencia principal es evidente, el tipo penal agravado requiere la defraudación como resultado para su comisión, sin embargo, en ambos casos la concertación permanece como elemento objetivo del tipo penal.

Ciertamente acreditar la concertación a que hace referencia el delito de colusión puede ser todo un reto para el fiscal a cargo de la investigación, ya que por la propia naturaleza de este tipo penal, la concertación como tal no llega en la mayoría de veces a traducirse en una prueba tangible e irrefutable, que permita afirmar sin duda alguna su realización.

Además de ello, el carácter ilícito y doloso que debe tener, dificulta aún más su acreditación. La concertación como tal, para efectos penales, debe ser entendida como el acuerdo previo entre dos o más personas, que revisten cualidades particulares para que dicho acto tenga la potencialidad de perjuicio en agravio del Estado.

4. La prueba indiciaria y la imputación suficiente del delito de colusión 

La naturaleza plurisubjetiva de la concertación exige, como bien lo señala el Dr. Castillo Alva[7], una concertación conjunta que responde a la codelincuencia que intrínsecamente alberga el delito de colusión. La concertación como tal es pues la fuente generadora del riesgo que justifica el reproche penal al funcionario público, y al extraneus.

Siendo ello así, la concertación solo podrá darse de forma comisiva, no siendo posible la comisión por omisión del delito de colusión. Sin embargo a este precepto general se le impone dos excepciones, las que asumen el dolo eventual como elemento del tipo subjetivo y bajo las cuales, la conducta omisiva, será pasible de ser subsumida en la conducta comisiva que el tipo penal exige[8], estas son:

a) Cuando se trate de un funcionario público, con vinculación funcional, que pudiendo hacerlo, no impide que otro funcionario público al que él ha delegado facultades, realice la concertación fraudulenta. Siendo ello así, para este caso el fundamento de la sanción penal recaerá, si bien no en la concertación tal cual se ha condicionado en el tipo penal, pero sí en relación a la permisibilidad de la concertación que deriva en primer lugar de su posición de garante como funcionario público y, en segundo lugar, de la delegación expresa de facultades que realiza el propio funcionario público a favor de otro funcionario público para que actúe de forma ilegal.

b) Cuando se trata de un funcionario público, con vinculación funcional, que no impide dentro del contexto de la concertación o de la negociación como tal, que los intereses económicos y patrimoniales del Estado, se vean mermados en beneficio de particulares. Este segundo supuesto alberga su justificación en la inobservancia del deber de garante que tiene el funcionario publico.

El legislador también contempla la oportunidad de la concertación colusoria[9]. Para ello prevé la posibilidad de su comisión desde la convocatoria hasta la adjudicación de la buena pro, e incluso durante la ejecución del contrato. Luego de ello, culminado el contrato, ya sea por término del plazo o por figuras de contenido civil, como lo es la resolución del mismo, ya no será posible hablar de concertación en el delito de colusión.

Finalmente, la concertación y la justificación de su sanción, tienen dos elementos. El primero de ellos es el desvalor de la acción, contenido en el deber de garante del funcionario público; y en segundo lugar, el desvalor de resultado, que recae en el perjuicio patrimonial (potencial o real) que finalmente atenta contra el patrimonio del Estado como tal.

Dicho esto, es claro que los límites, alcances y requisitos del elemento objetivo de la concertación en el delito de colusión están ampliamente definidos por la doctrina, la jurisprudencia y la norma misma. Sin embargo, en la práctica resulta un problema al momento de presentarla en un eventual requerimiento acusatorio o incluso desde la formalización de la investigación preparatoria. Ciertamente el carácter clandestino de la concertación impide que pueda indicarse elementos de convicción ciertos que permitan imputarla. La ausencia de ello puede pues, atentar contra el derecho a la imputación suficiente de la que goza el imputado.

El Acuerdo Plenario 2-2012 reconoce como derecho sustancial la imputación suficiente, lo que incluye la comunicación detallada de la imputación formulada al imputado. Reconoce pues que el conocimiento detallado del correlato de los hechos y, además, la forma y circunstancias en que pudieron suceder, constituyen elemento fundamental para poder tener una defensa efectiva. Dicho reconocimiento debe darse desde el momento de la formalización incluso, de modo que pueda alcanzarse los fines y prerrogativas que el derecho al debido proceso prevé en materia penal.

La jurisprudencia ha señalado que la prueba indiciaria sería pues la aparente solución a la necesidad de una imputación suficiente que no atente contra los derechos fundamentales del imputado como tal. En esta línea los indicios como tales no pueden ser meras conclusiones o suposiciones sesgadas que el fiscal asuma como fruto de una apreciación netamente subjetiva. Así lo entendió la Sala Penal Transitoria de Lima[10], que establece como requisitos para llegar a una adecuada conclusión incriminatoria válida, la concurrencia de forma copulativa:

a) que los hechos indicadores o base, sean varios y versen sobre el hecho objeto de la imputación nuclear, y que deben estar interrelacionados y ser convergentes;

b) que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados;

c) que la inferencia realizada a partir de aquellos, por su suficiencia, sea racional, fundada, en máximas de la experiencia fiables, entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado (debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica el enlace ha de ser preciso y directo);

d) que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158, inc. 3, del CPP.

Para llegar a ello ciertamente los indicios que sustenten la imputación fáctica del delito de colusión en el requerimiento acusatorio, especialmente sobre la concertación que es sin duda el elemento de más difícil probanza y descifrado, deben sustentarse en indicios que mínimamente cubran los requisitos desarrollados por la corte suprema.

5. Conclusión

Los indicios, además de ser una herramienta para el Ministerio Público en su labor de creación de un caso, no pueden ser incorporados de forma escueta, que sirvan de sustento únicamente ante el eventual cuestionamiento de la defensa técnica sobre los elementos que sustenten la concertación colusoria. No es suficiente, pues, consignarlos como elementos de convicción, sino que es imprescindible, al amparo de una imputación suficiente, que sean redactados y esbozados en la forma precisa cómo engranan para sustentar la concertación que requiere el tipo penal del delito de colusión. De no hacerlo, de aceptar, por el contrario, creaciones sorpresivas en audiencia, que busquen justificar escuetamente los requerimientos mínimos que un indicio debe cumplir como tal para sustentar un elemento objetivo del tipo penal, estaremos ante un sistema permisivo, subsidiario de las deficiencias fiscales, que atentará contra el derecho de defensa, en pro de una cultura proteccionista y paternalista a favor de la parte más fuerte.

 6. Bibliografía

• ABANTO VASQUEZ, MANUEL. Los delitos contra la Administración Pública. Palestra, Lima, 2003.
• CASTILLO ALVA, JOSÉ y GARCÍA CAVERO, PERCY. El delito de colusión. Grijley, Lima 2008.
• JAKOBS, GUNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Segunda edición, Madrid, 1997.
• REATEGUI SANCHEZ, JAMES. El delito de colusión desleal en Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Editores, Lima, 2009.
• ROJAS VARGAS, FIDEL. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Segunda Edición, Nomos & Thesis, Lima, 2016.  

[1] JAKOBS Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Segunda edición, Madrid, 1997, p. 1006 y ss.

[2] R.N. 03-2008, Lima.

[3] ROJAS Vargas Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Segunda Edición, Nomos & Thesis, Lima, 2016, pp. 194 y ss.

[4] R.N. 2587-2011, Cusco.

[5] Op. cit., p. 199.

[6] R.N. 1458-2012, Ica: “(…) no cualquier persona puede ser autor, sino exclusivamente los funcionarios públicos, que por razón d su cargo, presentan al Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos, señalados en el artículo 384° del Código de 1991 , posición que también es asumida por el máximo intérprete de la Constitución(…).”

[7] Castillo Alva, José y García Cavero, Percy. El delito de colusión. Grijley, Lima 2008, pp. 103.

[8] Abanto Vasquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública. Palestra, Lima, 2003, pp. 311.

[9] Reátegui Sánchez, James. El delito de colusión desleal en Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 363.

[10] Casación 628-2015, Lima.