El concepto de identidad como límite material a la reforma constitucional en el modelo peruano

Este artículo fue publicado en «Cuadernos Parlamentarios», la revista especializada del Centro de Estudios Constitucionales y Parlamentarios del Congreso de la República, número 25, diciembre 2020, pp. 69-82.

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Sumario: I. Introducción, II. Límites materiales a la reforma constitucional, III. El debate en el derecho comparado: desde la renuencia de ejercer el control de los límites materiales hasta la doctrina de la estructura básica, IV. Apuntes sobre el concepto de identidad constitucional y su empleo a nivel supranacional y local, V. La identidad constitucional en el ordenamiento peruano, VI. A modo de conclusión: algunos rasgos de la identidad constitucional peruana, VII. Bibliografía.


Resumen: Este artículo explora y desarrolla el concepto de identidad constitucional. De esta forma, y a través del estudio del derecho comparado, se pretende indagar respecto de sus raíces, ya que ello puede ser valorado tanto por los parlamentos como por los tribunales al momento de decidir emprender un proceso de reforma constitucional. En similar sentido, se advertirá la forma en que este concepto ha sido empleado en otras latitudes, a fin de enriquecer su contenido y evitar un uso indebido a nivel nacional. Finalmente, se brindarán algunas pautas que harán posible facilitar a los operadores jurídicos un adecuado acercamiento a los rasgos centrales de la identidad constitucional en el ordenamiento peruano.

Palabras clave: Identidad constitucional, reforma constitucional, límites a la reforma, equilibrio de poderes, control judicial.


I. Introducción

El asunto relativo a los límites materiales a la reforma constitucional ha sido objeto de múltiples investigaciones, tanto en el Perú como en el derecho comparado. La cantidad de estudios no refl eja, sin embargo, la presencia de algún acuerdo o consenso sobre su contenido o, inclusive, respecto de la posibilidad de su existencia misma. Algunos tribunales, por ejemplo, han sostenido que, a falta de cláusulas expresas, no pueden examinar la validez de alguna enmienda constitucional.[1] En otras experiencias, por el contrario, pese a la existencia de alguna disposición explícita que limitaba la competencia de las altas cortes en estos quehaceres, estas últimas han establecido su competencia para controlar los límites a la reforma constitucional.

El derecho peruano no ha sido ajeno ni se ha encontrado indiferente a este debate. Nuestra historia constitucional demuestra que, desde antaño, los constituyentes se han preocupado en examinar la posibilidad de establecer esta clase de límites.[2] Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurría hace algunas décadas, la difusión de la información y el acceso a múltiples bases de datos han permitido conocer de cerca importantes estudios en el derecho comparado que pueden complementar el abordaje actual de algunos conceptos que, aunque son de uso común en el ámbito nacional, no han merecido un prolijo desarrollo respecto de su contenido y de sus límites.

El concepto de identidad constitucional encaja en esta última categoría de lo que podríamos denominar como «tareas pendientes» del derecho peruano. En efecto, si bien se trata de una idea al parecer consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo cierto es que no se ha explorado su origen, sus eventuales límites o qué funciones puede cumplir en el ordenamiento nacional. Recientemente, por ejemplo, se la ha establecido como un límite a la cuestión de confianza, por lo que se trata, al parecer, de un concepto que no ha dicho su última palabra en relación con su empleabilidad.

Es por ello que este artículo pretende indagar el origen de esta idea, para lo cual será fundamental examinar su uso en el derecho comparado. De este modo, se advertirá que la identidad constitucional ha tenido un uso polivalente en otras latitudes. Se le ha empleado, por ejemplo, como límite al proceso de integración regional (a propósito de la articulación y el desarrollo de las relaciones entre le Unión Europea y los países miembros), como límite material a la reforma constitucional o, tal cual acaba de ocurrir recientemente en el caso peruano con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso de la disolución del Congreso de la República, como un límite a la cuestión de confianza planteada por el Poder Ejecutivo.

Una vez desarrollados estos puntos, esta investigación busca coadyuvar en la delimitación de lo que es posible entender por «identidad constitucional» en el ordenamiento peruano. Para ello, será indispensable acudir a disciplinas afines, tales como la historia constitucional peruana o la historia de las ideas políticas, al igual que el análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Esta labor, estimamos, se torna en indispensable para entender, en sus adecuados términos, lo que puede abarcar (y, fundamentalmente, lo que no puede) el poder reformador de la constitución.

II. Límites materiales a la reforma constitucional

La identidad constitucional se encuentra íntimamente vinculada con los límites materiales a la reforma, al menos en el caso peruano. No es este el espacio —ya suficientemente abordado por un considerable sector de la doctrina— en el que se explicará en qué consiste la reforma constitucional o qué clases de límites comprende, ya que este estudio se ciñe, principalmente, a explorar en qué medida la identidad constitucional puede ser invocada y empleada por los tribunales de justicia como una barrera frente al poder reformador. Sí interesa, en todo caso, efectuar algunas breves anotaciones relativas a los límites materiales de la reforma, ya que se trata de una cuestión esencial para entender lo que comprende el concepto de identidad constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha entendido que los límites materiales a la reforma constitucional son aquellos contenidos que se desprenden de la norma fundamental, y que se relacionan con aquellos «parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma».[3] En este pronunciamiento también se precisó que ciertas cláusulas asumen una función vital en el ordenamiento, ya que se constituyen como la base del documento constitucional. Entre estos principios se menciona a la dignidad de la persona, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho y la separación de poderes. Evidentemente, según entiende el supremo intérprete de la Constitución, estas cláusulas operan como límites al poder reformador, pero sería conveniente precisar que esto no impide que se emprenda alguna clase de enmienda de las cláusulas que reconocen estos principios y valores, ya que bien podría ocurrir que esta labor se realice con el propósito de mejorar u optimizar los actuales niveles de protección que se dispensan a nivel nacional. En efecto, asumir que estos límites materiales generan la imposibilidad de alterar las cláusulas constitucionales podría suponer que no se faculte al poder reformador de habilitar una modificación pro libertatis.

Estos límites de carácter material pueden ser explícitos e implícitos. Los primeros se relacionan con las que suelen ser conocidas como «cláusulas pétreas», cuya problemática no será objeto de estudio en esta investigación. En todo caso, son los límites implícitos los que han recibido una generosa atención a nivel de la doctrina, ya que son los que han despertado un mayor interés de la academia por la polémica que genera su aplicación por parte de los tribunales de justicia. Esto obedece a que se tratarían de construcciones jurisprudenciales que no cuentan con un directo o explícito reconocimiento que se pueda desprender de la norma fundamental. En ese sentido, y antes de explorar el caso peruano, es conveniente analizar cómo estas discusiones han evolucionado en el derecho comparado, ya que ello puede ser una herramienta útil para anticiparnos a los debates que, seguro en algún momento, se puedan desarrollar en el ámbito nacional.

III. El debate en el derecho comparado: desde la renuencia de ejercer el control de los límites materiales hasta la doctrina de la estructura básica

Se ha indicado en esta investigación que nada ha despertado una mayor polémica que la existencia de los denominados límites materiales implícitos. Esta discusión se fundamenta en que las cortes de justicia no pueden agregar restricciones al poder reformador que no se puedan extraer de forma manifiesta de la respectiva constitución nacional. De esta forma, no sorprende que, en el derecho comparado, las discusiones a propósito de la posibilidad de su utilización hayan oscilado entre la renuencia de las cortes de identificar algunos límites al proceso de reforma que no sean los explícitamente señalados en la norma fundamental, hasta distintas construcciones jurisprudenciales que, como en el caso de la India o Colombia, han habilitado a sus más altas cortes a ejercer un control robusto respecto de las leyes de reforma constitucional.

Un ejemplo paradigmático del primer grupo de países lo es, sin duda, el de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. El debate en ese país alcanzó uno de sus niveles más importantes a propósito de la adopción de la famosa décimo octava enmienda, la cual pretendía prohibir la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes dentro de los Estados Unidos o de cualquier territorio sometido a su jurisdicción, así como la importación de los mismos. Se cuestionaba que esta modificación podía suponer una severa restricción de diversas libertades, por lo que surgieron interrogantes respecto de si las enmiendas constitucionales podían suponer (o no) una potencial amenaza para otras cláusulas de la norma fundamental.

En el fondo, este no era sino el debate sobre de la posibilidad de reconocer límites materiales a la reforma constitucional, ya que los de carácter formal que existían en ese país no eran relevantes para analizar este caso.[4] Se generaron, de este modo, dos fuertes y excluyentes posturas, las cuales se encontraban representadas por las posturas de Marbury y Frierson, dos académicos de la época que intercambiaron pareceres en la prestigiosa Harvard Law Review. El primero de estos autores sostenía que la enmienda no debería estar facultada de destruir el «espíritu de la Constitución», por lo que era conveniente facultar a las cortes de justicia (y particularmente a la Corte Suprema Federal) de los poderes necesarios para poder examinar esta clase de situaciones.[5] Por el contrario, en su réplica a Marbury, Frierson consideraba que el poder de controlar la validez de la reforma no debería estar encargado a los tribunales, ya que la Constitución preveía un procedimiento de enmienda lo suficientemente complejo como para asumir que los framers (padres fundadores) deseaban que esta clase de cuestiones sean debatidas únicamente en la arena política.[6]

Pese a lo intenso del debate estadounidense, la posición general de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido la de no conocer de casos en los que pudieran estar involucrados supuestos límites materiales al poder de reforma. Es de conocimiento general que, en ciertas materias, este tribunal suele ser especialmente sensible respecto de la competencia ejercida por otros órganos, por lo que no sorprende que, al igual que lo ha hecho en otras controversias, considere que estos casos son un típico ejemplo de political questions (cuestiones políticas no judicializables).[7] Se puede advertir, por lo expuesto, que este órgano no ha desarrollado alguna teoría que justifique su competencia para analizar la validez material de las enmiendas constitucionales. Este modelo va a ser diametralmente opuesto al que se desarrollarán en países como la India y Colombia.[8]

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[1] En el derecho comparado, existen diversos ordenamientos que han hecho operativa la diferencia entre lo que sería una «enmienda» y una «reforma» constitucional. Por lo general, se suele asumir que, en el primer grupo, se encuentran agrupadas todas aquellas materias que no comprometen algún aspecto importante de la norma fundamental (es decir, su estructura constitucional). Mientras tanto, en el caso del segundo, se estima que debe existir un procedimiento diferenciado por la relevancia de las materias que podrían ser alteradas. Sin embargo, en este trabajo se emplearán de manera indistinta estos términos, ya que el constituyente de 1993 no ha efectuado algún tratamiento diferenciado respecto de lo que puede ser objeto de reforma.

[2] Como se advertirá con posterioridad, las constituciones de 1839 y 1933 implementaron límites expresos a lo que podía ser objeto de reforma constitucional.

[3] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 00014-2002-AI, fundamento 74.b

[4] Los únicos ejemplos de límites formales a la reforma no podrían ser invocados en este caso. Como recuerda Richard Albert, estos eran los relativos a las cláusulas de tráfi co de esclavos y de tributación en función del censo (los cuales fueron inalterables hasta el año 1808), así como el caso de aquellas propuestas que buscaban alterar la composición del Senado, las cuales requerían un consentimiento especial. ALBERT, Richard: Formas y función de la enmienda constitucional, Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, p. 144.

[5] Marbury, William. «The limitations upon the Amendment Power». En: Harvard Law Review n.° 33 (2). 1919. pp. 223-235.

[6] Frierson, William. «Amending the Constitution of the United States. A reply to Mr. Marbury». En: Harvard Law Review n.° 33 (5). 1919. pp. 659-666.

[7] Escapa a los propósitos de este trabajo reseñar cada uno de los casos en los que la Corte Suprema se pronunció respecto de enmiendas constitucionales. Entre los fallos más importantes podrían destacarse, por ejemplo, el de Coleman v. Miller (1939), Dillon v. Gloss (1921) y Leser v. Garnett (1922). En todo caso, para un prolijo análisis de la polémica estadounidense y los casos más emblemáticos (porque no es del todo claro para la doctrina que la lectura de la jurisprudencia de este órgano genere que nos encontremos frente a una materia no justiciable), se recomienda consultar: STOKES, Michael. «A General Theory of Article V: The Constitutional Lessons of the Twenty-Seventh Amendment». En: The Yale Law Journal n.° 103. 1993. pp. 677-789.

[8] Se podría sostener que, en estas construcciones jurisprudenciales, no debería dejarse de lado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Sin embargo, de manera deliberada se ha decidido no explorar este modelo, ya que la Ley Fundamental de Bonn (LFB) cuenta con cláusulas especiales que sí facultarían la competencia de este órgano para cuestionar las leyes de reforma constitucional (artículos 23.1 y 79.3 de la LFB). Esto lo diferenciaría de casos como el de la India o Colombia, cuyas autoridades jurisdiccionales supremas han actuado aún en ausencia de cláusulas que puedan activar su competencia. En todo caso, para explorar el modelo de este país, se puede consultar: POLZIN, Monika. «Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: the development of the constitutional identity in German constitutional law». En: International Journal of Constitutional Law n.° 14 (2). 2016. pp. 411-438.

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