Sumario: 1. Notas básicas de la compensación, 2. Fundamento básico de la compensación, 3. Estado de la compensación en el Perú, 4. Respuestas al problema de la compensación, 5. Conclusiones.
1. Nociones básicas de la compensación
De acuerdo con el marco jurídico vigente, la compensación significa una contraprestación económica que el empleador realiza al trabajador a cambio de las condiciones que este último brinde para realizar las labores.
A continuación, un cuadro comparativo de las normas que regulan la compensación en el teletrabajo y el trabajo remoto:
Se aprecia que el contenido de la compensación se simplifica en la última norma. Esta diferencia obedece, obviamente, a un objetivo promocional. En una entrevista con Radio Programas del Perú, antes de la declaración del estado de emergencia, por Decreto de Urgencia 026-2020, la entonces Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Silvia Cáceres, afirmó que se emitirían normas que ofrezcan opciones al empleador[1].
El ejecutivo era consciente de que el marco normativo del teletrabajo presenta muchas deficiencias[2]. Entonces creó otra herramienta –aunque innecesariamente, cuando pudo ampliar el ámbito del teletrabajo, que presenta prácticamente los mismos elementos esenciales que el trabajo remoto–, para popularizarla propuso dos importantes incentivos, dentro de los que se encuentra flexibilizar el pago de la compensación y la formalidad del contrato.
Sin perjuicio de que el artículo 3 de la Ley 30036 ya indica que se deben pagar todos los gastos en los que incurra el teletrabajador, puede interpretarse que cuando el artículo 10 del Decreto Supremo 017-2015-TR se refiere a condiciones de trabajo, se está refiriendo a los bienes y servicios que este aporta. Ello, en base a la redacción del artículo 11 de la misma norma (resaltado agregado):
Artículo 11.-
Los bienes y servicios brindados por el empleador o entidad pública como condiciones de trabajo no tienen carácter remunerativo para ningún efecto legal.
Es necesario hacer una precisión: cuando la norma se refiere a servicios, no indica que el empleador está obligado a pagar el 100% de todos los servicios que el teletrabajador aporte, en tanto son de uso doméstico. Si estos son de tarifa plana, entonces, solo bastaría establecer un porcentaje razonable que se ajuste a los gastos que el empleador asume sin generar caras excesivas (cuestión que será materia de propuesta en el último punto de estas reflexiones). No obstante, si el costo de algunos de estos aumenta en consecuencia del teletrabajo, resultaría razonable asumir que la compensación debe pagarse por la diferencia[3].
Tal consideración parecería oponerse al Dictamen recaído sobre los Proyectos de ley 184/2011-CR; y, 1052/2011-CR, elaborado por la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, cuya página 10 señala que el empleador privado podría ahorrar en el alquiler de luz, por ejemplo. Sin embargo, los argumentos que se brindarán en el punto II, y en el artículo 11 ya citado, permiten descartar esta afirmación.
En cuanto a los bienes que el teletrabajador brinda, resulta claro que la norma se refiere a los equipos o implementos destinados al ejercicio de las tareas, cuyas razones se exponen después del siguiente párrafo.
En cambio, el contenido de la compensación se aligera en el caso del trabajo remoto. La norma toma en cuenta principalmente los gatos adicionales por los servicios que brinda el trabajador remoto, ámbito que brinda mucha ventaja al empleador, pues cuando se mantenga la tarifa de los servicios no existirá obligación de pago.
También se incluyen los gastos adicionales por el uso de los equipos, extremo que debe desarrollarse con mayor claridad, a fin de evitar subjetividades: ¿el empleador debería pagar por el mantenimiento técnico de los equipos, cuando este gasto podría entenderse como una diligencia natural del propietario?, ¿cómo regularlo? Es más fácil demostrar el gasto adicional con los servicios.
En cuanto a las dos antes referidas, es necesario añadir que solo se toman en cuenta los bienes y servicios que influyen directamente en la ejecución de las labores. Para el caso de un trabajador que utiliza las tecnologías de la información y las comunicaciones, se entenderá que las condiciones involucradas son los equipos con los que trabaja, el servicio de internet y el de luz.
Teniendo en cuenta los objetivos promocionales mencionados, resultaría irracional que se imponga la obligación de pagar un porcentaje del alquiler del departamento en que el teletrabajador se desempeña, como se ha dispuesto en una sentencia del Tribunal Supremo suizo, comentada en los medios de prensa. Tampoco estaría incluido el servicio de limpieza o seguridad, en tanto están relacionados íntegramente con las necesidades domésticas.
Podrían surgir posturas opuestas que defiendan el pago de tales costos porque la parte del domicilio en que se labora se convierte en manifestación del centro de trabajo. Sin embargo, se alejan de la realidad nacional y de los objetivos de los proyectos de ley, y su respectivo dictamen con texto sustitutorio citado previamente, sobre el que se realizó la actual ley de teletrabajo.
Esta norma cambia la mecánica de trabajo, a partir de los beneficios que ofrece a ambas partes de la relación laboral, lógica que es rescatada por el trabajo remoto. Sobre todo, en este periodo de recesión económica que el Perú podría atravesar.
2. Fundamento básico del pago de la compensación
Los teletrabajadores y trabajadores remotos tienen derecho al pago de la compensación por los bienes y servicios que brindan al empleador.
Ello sucede porque una relación laboral significa un vínculo entre personas con diferente poder. A través de esta, el trabajador se inserta en un entorno productivo diseñado para operar sin su presencia. El trabajador no es indispensable en tanto puede entrar otro elemento a cumplir su función. Es decir, hay un entorno diseñado y organizado para funcionar sin él.
El marco normativo permite llegar a una conclusión similar. El artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR señala que:
Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (…)(énfasis agregado).
Al respecto, la doctrina aclaró que es posible admitir que la interconexión entre las prestaciones se da frente a la puesta a disposición de la fuerza de trabajo.
Este último extremo se relaciona con el artículo 9 de la norma citada, que desarrolla uno de los elementos esenciales de la relación de trabajo: la subordinación. Señala lo siguiente:
Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (énfasis agregado).
Como se puede apreciar, el trabajador solo está obligado a prestar sus servicios y, únicamente, se le paga por la prestación de sus servicios. Asimismo, el citado artículo 11 jurídico de la Ley 30036 indica que la compensación no tiene carácter remunerativo. Las relaciones laborales no le exigen prestar sus herramientas. Estas son responsabilidad del empleador que, en uso de su libertad de empresa, decide emprender una actividad.
Sería ilógico si fuera de otra forma. En el supuesto caso que el empleador no esté obligado a presar las herramientas, sino que ello sea deber del trabajador, podría llevar a serias consecuencias en contra del primero. Si uno, o varios de sus trabajadores renuncian, la actividad se vería afectada en menor o mayor medida, en tanto se llevarían sus herramientas consigo. Ciertamente, es un ejemplo extremo, pero permite abordar con claridad practica el tema.
Por otro lado, conviene preguntar: ¿sería justo que el trabajador, que obviamente tiene menos poder económico y que depende de un salario para mantenerse a sí mismo y a su familia, no sea compensado?, ¿qué consecuencias generaría la no compensación de las herramientas de trabajo?, probablemente el deterioro de sus condiciones de vida.
El trabajador tendría que asumir:
1. Aumento de rentas en servicios: básicamente, luz e internet.
2. Gastos de mantenimiento de equipos: como una laptop, scanner o impresora.
Tratándose de trabajo remoto, que posee un espectro más amplio, las herramientas pueden variar. Sin embargo, el efecto de la no compensación es uno solo: la reducción de la remuneración, que es el pago por su trabajo y es de libre disposición, se ve reducida. Y esa parte del salario que el trabajador destinaría al pago del de las herramientas o los servicios, significa que hay una fracción del trabajo subordinado que no ha sido pagada.
El artículo 24 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
Naturalmente, en una sociedad mercantilizada como es la nuestra se presupone que cualquier tipo de esfuerzo físico o intelectual por cuenta ajena se lleva a cabo con la expectativa de recibir a cambio una remuneración, de modo que son reducidos y limitados los supuestos de trabajos ejecutados gratuitamente. [4]
Por otro lado, dicha posibilidad contravendría el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. Y es que, con la no compensación de las herramientas brindadas por el trabajador, se afecta también el principio de igualdad, que garantiza los derechos de igualdad ante la ley, la igualdad de trato (además de la igualdad de oportunidades)[5] [6]. Ello, en tanto a los teletrabajadores, o también trabajadores remotos no se les pagaría el integro fijado por sus servicios o la puesta a disposición de sus servicios; mientras que a los trabajadores presenciales si se les pagaría por completo.
Esta desigualdad aumenta, si tomamos en cuenta que no se respeta la jornada de trabajo de muchos trabajadores remotos. En el caso del sector privado, el artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (TUO de la LJTS), aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR, señala que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata, que según el literal c) del artículo 10 de la misma norma son aquellos que no están sujetos a fiscalización inmediata, los que realizan sus labores, o parte de ellas, sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.
En el caso del sector público, hace poco se emitió el Informe Técnico 1013-2020-SERVIR/GPSSC[7], se indica que el trabajador remoto no genera horas extras, en tanto no están sujetos a la jornada de trabajo.
Tenemos, entonces, trabajadores que probablemente prestan sus servicios superando el límite de la jornada, sin recibir una contraprestación por el tiempo de trabajo. Por si ello no fuera poco, no disponen del 100% de su remuneración[8] con total libertad, según señala el marco jurídico[9], porque deben destinar parte de ella al mantenimiento o pago de los equipos o servicios, respectivamente.
En términos generales, el empleador si debe compensar el uso de las herramientas del trabajador. No solo porque es responsable de una actividad que inicia en ejercicio de sus libertades fundamentales, sino, también, porque del otro lado del ejercicio de su actividad se encuentra el respeto a una serie de derechos laborales que el ordenamiento jurídico protege desde su norma fundamental.
3. Estado de la compensación en el Perú
La implementación del teletrabajo y del trabajo remoto, como modalidades para desarrollar las labores en el Perú, tiene un eje central: el empleador. Es este quien invierte sus recursos para seleccionar o convocar a los trabajadores aptos para el ejercicio de estas modalidades, analizar las condiciones de seguridad y de salud del teletrabajador, instalar los equipos necesarios para desarrollar sus actividades, entre otros.
Desde este eje la compensación en el teletrabajo y el trabajo remoto ha tenido diversas resistencias:
3.1. La compensación del teletrabajo
En el sector público la compensación no se paga al teletrabajador. Las contratos o adendas de teletrabajo que se han revisados no hacen referencia al pago de la compensación. Asimismo, algunas entidades que pensaban aplicar esta modalidad, encontraban problemas para ello, en tanto no se emitió el marco jurídico vigente para viabilizar esta institución.
Por otra parte, en el sector privado, se han realizado críticas al sustento o la necesidad de esta figura. Asimismo, se ha planteado la supresión, por lo menos parcial, de la compensación. No obstante, tales opiniones – que no se citan – carecen de asidero jurídico, como el expresado en el punto I del presente trabajo.
3.2. La compensación del trabajo remoto
En el sector público, la compensación se ve sujeta a la misma limitación que ocurren con el teletrabajo: la precaución de compensar al trabajador mientras no exista un marco legal que aclare la forma para lograrlo. También influye la clave normativa de dicha institución, que hace depender su pago a la voluntad de las partes, extremo en el que guarda distancia del teletrabajo.
La redacción normativa, también motiva que en los sectores público y privado la compensación no sea pagada. Todo ello motiva que se le exija al trabajador que pague una cobertura de internet con mayor capacidad o que adquiera determinados equipos para el desarrollo de sus funciones.
4. Respuestas al problema de la compensación
4.1. La compensación no es un obstáculo
Es necesario dejar en claro que la compensación no es un desincentivo para el empleador. Ello podemos obtenerlo a través de una comparación de los conceptos de gatos que generan los trabajadores presenciales y los teletrabajadores o trabajadores remotos.
Dependiendo de la labor, algunos conceptos se añadirían o restarían, en el caso del trabajo remoto.
El cuadro comparativo expuesto permite defender la ventaja económica que las modalidades de trabajo a distancia generan para el empleador, aunque se tenga que pagar una compensación. Es decir, el empleador no paga todos los conceptos a los que se veía obligado en el trabajo presencial.
4.2. Fórmulas de la compensación
Dadas las críticas del sector privado, es necesario aportar algunas fórmulas para su cálculo. Las mismas resultan aplicables al teletrabajo, principalmente, ya que la compensación del trabajo remoto es más fácil de obtener. También se propone alguna medida para esta modalidad temporal, que dependerá únicamente de su periodo de vigencia.
a) Compensación para el teletrabajo
Pensando en el empleador como eje económico del teletrabajo, podemos tomar como referencia el artículo 19 de los lineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad, en el proceso de selección y en el lugar de trabajo, y los criterios para determinar una carga desproporcionada o indebida, aplicables en el sector privado, aprobado por Resolución Ministerial 171-2019-TR, que posee una serie de razones para determinar cuándo un ajuste razonable[10] es una carga excesiva para el empleador[11]. En síntesis, los ajustes razonables serán una carga desproporcionada, si su ejecución afecta – en lo productivo y en lo económico – el funcionamiento de la empresa.
Una variante, para la compensación materia de análisis, sería establecer el criterio de la menor onerosidad de la contraprestación en comparación con los gastos incurridos en el trabajo presencial. Si la compensación es menor, resulta viable.
Dentro de este enfoque se debe establecer un límite a la contraprestación por los medios que aporte el teletrabajador. Para lograr la viabilidad de esta propuesta y, dependiendo de la herramienta que brinde, la compensación no necesariamente debe ajustarse al valor estricto del mercado, sin tener por ello que llegar a ser carente.
Por último, se propone la elaboración de una fórmula en el marco del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, en el que participen los representantes de los trabajadores y empleadores del Perú. La meta es lograr un parámetro, lo más objetivo posible, que se acerque al interés de trabajadores y empleadores.
b) Compensación para el trabajo remoto
Para terminar, dada los argumentos que sostienen el deber de compensación que tiene el empleador (ver el punto II), es necesario reformar la normativa del trabajo remoto, para establecer su pago con carácter obligatorio. Actualmente, este grupo se ve expuesto al impacto anímico de un cambio abrupto en la modalidad de desarrollar labores.
Asimismo, en el sector privado y en el sector público la jornada de trabajo no se respeta. Sería un acto de decencia por parte de los entes reguladores que se tomen las medidas necesarias para que se les paguen los gatos que asumen, en detrimento de sus condiciones de vida. Sobre todo cuando el uso de la modalidad se extenderá hasta el 2021.
5. Conclusiones
5.1. En el marco jurídico del teletrabajo y trabajo remoto, la compensación es la contraprestación económica que el empleador brinda al trabajador, en mérito a que el último brinda sus servicios y herramientas para desarrollar las labores.
5.2. La compensación es un derecho del trabajador. No reconocer su pago como obligación del empleador vulnera el derecho a la remuneración, que debe ser de libre disposición. Además, con ello se encarecen sus condiciones de vida.
5.3. Actualmente, la compensación ha recibido una serie de críticas en el sector privado, que la asimilan como desincentivo. Además, se propuso la supresión, por lo menos parcial, de la misma. Por otro lado, en el sector público, la compensación no se paga, en tanto no existen disposiciones que aclaren cómo ejecutar dicho extremo; mientras que, en el sector privado, la compensación no se pagaría en tanto la norma la somete a la voluntad de las partes.
5.4. Se dejan en consideración algunas propuestas para el pago de la compensación de los trabajadores, que consisten en el establecimiento de criterios relacionados con la carga excesiva del empleador; la comparación de gastos que demanda un trabajador presencial con un teletrabajador; y, la elaboración de una fórmula en el marco de Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. Por otro lado, es necesario modificar el marco jurídico del trabajo remoto, cuyo uso se amplía hasta el 2021, para establecer la obligación de pagar la compensación.
Espero que estos breves comentarios puedan ser de utilidad para los entes normativos. Asimismo, espero que sean materia de discusión o corrección por parte de los investigadores, en tanto que el progreso depende del análisis y el diálogo.
[1] Ver en: Paola Villar S. <<La norma sobre el teletrabajo no otorga la flexibilidad necesaria: ¿cuáles son sus problemas?>> En El Comercio. Disponible aquí.
[2] En el siguiente artículo comento algunas de ellas. “Aspectos básicos para la masificación del uso del teletrabajo, por Jesús Aguinaga Saavedra”. En LP. Disponible aquí.[3] También podría asumirse, que se debería pagar el porcentaje de los servicios más el monto diferencial.
[4] CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio del Derecho del Trabajo. 6ta edición, Técnos, España, 2013 p. 36.
[5] Para Toyama Miyagusuku, el derecho a la igualdad de trato se reconoce en el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, que se refiere a la igualdad de oportunidades. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relación laboral. En: La Constitución comentada: análisis artículo por artículo. Primera edición, tomo I, Lima, 2005.
[6] De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 00018-2003-AI/TC FJ 2, la igualdad ante la ley – y la igualdad de trato – tienen una vinculación negativa o abstencionista, y la igualdad de oportunidades tiene una vinculación positiva. La aparición y, el desarrollo de dichos principios y derechos, ha sido – respectivamente – progresiva. Al inicio, la igualdad significó reconocer que todos los individuos estaban en igualdad de condiciones, como es el caso de la igualdad ante la ley, la cual luego fue buscando términos equitativos ante los abusos de derecho, explotación e injusticia que no tardaron en aparecer. Fueron los ciudadanos y sus protestas radicales, los que motivaron la adopción de normas que se adapten a características específicas de los ciudadanos con el fin de mantener la paz social; Liberalismo y Socialismo fueron los factores influyentes.
El reconocimiento de la igualdad ante la ley, en sus dos facetas: igualdad en la creación de la ley e igualdad en la aplicación de la ley, significó para el ciudadano una garantía de protección frente al Estado, una garantía de trato igual a los iguales y diferente a los diferentes; y, la seguridad que se pensará a qué sujetos se dirige una norma, que en su aplicación y ejecución se ejercerá de manera igualitaria (Los precedentes vinculantes son el mejor ejemplo de ello).
Con la igualdad de trato logra protegerse este ideal de igualdad dentro de las relaciones entre privados, la misma ha sido recogida por el Derecho Laboral como una derivación del principio básico protectorio, de aplicación entre los trabajadores (Principio de Igualdad de Trato) PODETTI, Humberto. “Los Principios Del Derecho Del Trabajo” En: Instituciones de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Cap. 8, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1997, p. 148.
[7] Puede encontrar el citado informe, clic aquí.
[8] De acuerdo con Sarzo Tamayo, la remuneración es un derecho fundamental y humano. Ver en: SARZO TAMAYO, Víctor Renato. La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano. Lima, Jurista Editores, 2014, pp. 14-24.
[9] El artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR indica que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.
[10] Según la misma norma, ajustes razonables son las modificaciones, adaptaciones necesarias y adecuadas, requeridas en casos particulares que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida para el empleador, sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, a fin de facilitar el acceso a un puesto de trabajo, el desarrollo eficiente del mismo o la participación en programas de entrenamiento, actualización laboral y programas de ascenso, entre otros.
[11] Artículo 19.-Determinación de la carga desproporcionada o indebida
Para determinar la existencia de la carga desproporcionada o indebida, se entenderá que éstas se configuran cuando la ejecución del ajuste razonable solicitado por la persona con discapacidad suponga la afectación del funcionamiento de la empresa.
Se afecta el funcionamiento de la empresa cuando la ejecución de ajustes razonables:
- Suponga la paralización o alteración del ciclo productivo de forma que se ponga en riesgo el cumplimiento de las metas productivas de la empresa.
- Suponga un impacto económico negativo que ponga en peligro los resultados esperados para el ejercicio correspondientes.
- Suponga una falta de liquidez en la empresa que impida el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
La carga económica excesiva se acredita con las declaraciones juradas anuales y mensuales del impuesto a la renta, el Estado de Pérdidas y Ganancias de los doces meses anteriores al que se realiza la denuncia, el flujo de caja mensual de ingresos y gastos, proformas o cotizaciones de los proveedores de ajustes razonables, contratos de provisión, entre otros medios que resulten pertinentes.
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