Sumario: 1. Defectos formales y sustanciales de la acusación, 2. ¿Cuándo podemos afirmar que los defectos comunicativos generan una real y concreta indefensión?, 3. Procedimiento ante defectos formales de la acusación que generan indefensión.
1. Defectos formales y sustanciales de la acusación
El Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116 diferencia así el control formal del control sustancial de la acusación:
13°. El artículo 350°.1 NCPP autoriza a las partes proponer motivadamente ocho cuestiones o mociones específicas. Ahora bien, el control formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el Juez de la Investigación Preparatoria –la revisión del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva–, está contemplado en el literal a) del citado apartado 1) del artículo 350° NCPP. Éste comprende los supuestos descritos en el párrafo 9° en relación con el artículo 349° NCPP. Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán, conforme al artículo 352°.2 NCPP, una decisión inmediata de devolución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de “… un nuevo análisis del Ministerio Público”.
14°. El control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral –con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2° NCPP, y de la deducción de excepciones sólo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344°.2 NCPP. Este control, por imperio del artículo 352°.4 NCPP, puede ser realizado de oficio. Al Juez de la Investigación Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular.
15°. Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo 352°.2 NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 349°.1 NCPP –en una discusión que debe preceder al análisis de los demás aspectos que deben tratarse en la audiencia preliminar– lo pertinente es suspender la audiencia para su debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse. La decisión de formular observaciones a la acusación es una causal de suspensión de la audiencia, que será del caso instar sólo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público. De no corresponder la suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusión de las demás observaciones. El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal. Ésta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°.1 NCPP).
De lo anteriormente citado, podemos distinguir entre defectos formales y defectos sustanciales de la acusación. Los primeros hacen referencia a la omisión total o parcial de alguno de los requisitos legales (formales) contenidos en el artículo 349, inciso 1) del NCPP. Los segundos están referidos a la falta de fundamento de la acusación, cuyos supuestos pueden ser: i) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; ii) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad[1]; iii) La acción penal se ha extinguido; y, iv) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (falta de causa probable).
Así, queda claro entonces que la falta de precisión respecto de los hechos objeto de imputación y su calificación jurídica, así como las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que permiten delimitar tal objeto (aunque éstas últimas constituyan elementos esenciales del delito sin el cual no pueda configurarse el hecho punible), son también defectos formales que deberán siempre ser evaluados durante el control –también formal– de la acusación.
Conviene aclarar en este punto, que el hecho de que se consideren algunos defectos comunicativos de la imputación (falta de precisión y claridad en los enunciados lingüísticos) como defectos formales de la acusación; ello no significa que los defectos en las formas no puedan determinar causalmente una afectación a derechos fundamentales, sino todo lo contrario. Así, por ejemplo, al igual que un defecto de notificación puede vulnerar el derecho fundamental a no sufrir indefensión, lo mismo puede suceder con los defectos comunicativos de la imputación.
2. ¿Cuándo podemos afirmar que los defectos comunicativos generan una real y concreta indefensión?
Una vez concluida la investigación preparatoria, si ésta ha cumplido su finalidad, deberá entenderse que la determinación del hecho punible objeto del proceso ahora puede y debe tener un carácter más concreto. Lo mismo sucede con las cuestiones que inciden sobre el objeto del debate.
En tal sentido, a partir de la etapa intermedia, existirá siempre una presunción iuris tantum a favor del imputado de que se vulnera su derecho de defensa cuando en la acusación falten enunciados lingüísticos referidos a cualquiera de estos elementos:
i. La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores [siempre que éstas últimas constituyan elementos esenciales del delito sin el cual no pueda configurarse el hecho punible];
ii. La calificación jurídica del hecho (artículo de la ley que tipifica el hecho) y el grado de participación se atribuya al imputado;
iii. El petitum: el pedido de la pena concreta, la reparación civil y las consecuencias accesorias;
iv. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad (genéricas o específicas), en cuanto éstas delimitan el objeto del debate de la pena a imponer;
v. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio (fundamento para la determinación de juicio retrospectivo de causa probable);
vi. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia (fundamento para la determinación del juicio prospectivo de causa probable);
vii. La referencia de los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones o exposiciones de los testigos y peritos. Así como la reseña de los demás medios de prueba que se ofrezca (necesario para delimitar el thema probandumy por ende controlar la admisibilidad de la prueba).
A contrario sensu, la presencia de enunciados lingüísticos sobre todos y cada uno de estos últimos elementos de la acusación descritos en el párrafo anterior, origina una presunción iuris tantum a favor del Ministerio Público de que no existe una vulneración al derecho de defensa.
La determinación en concreto de si se realiza o no la función procesal de asegurar el derecho de defensa, cuando ha operado la presunción iuris tantum a favor del Ministerio Público, impone la carga de la prueba al imputado de demostrar que, a pesar de que existen enunciados lingüísticos para determinar el hecho objeto del proceso y el objeto del debate; aun así, resultarían necesarias algunas precisiones adicionales cuya omisión impedirían de una manera efectiva, real y concreta, la formulación de un medio técnico de defensa o de una particular estrategia de defensa. En tal caso, el Ministerio Público deberá cumplir con satisfacer las exigencias de precisión requeridas por parte del imputado.
En caso que permanezca la duda sobre si los enunciados fácticos o normativos que han sido omitidos, impiden o no un acto de defensa concreto, igualmente corresponde al Ministerio Público satisfacer las precisiones que la defensa requiera. Sin embargo, en este segundo caso, el Ministerio Público podrá eximirse de tal obligación si demuestra estar impedido por las limitaciones propias y razonables que subyacen a la progresividad de la investigación o del proceso, que incluso –aunque de manera limitada– puede perdurar hasta finalizado el debate probatorio, después del juicio oral.
Pero ¿cómo se debe proceder en concreto frente a los defectos comunicativos en relación a los puntos antes descritos? Responderemos a ello a continuación.
3. Procedimiento ante defectos formales de la acusación que generan indefensión
Debemos tener en cuenta que una excepción de improcedencia de acción o el sobreseimiento por la causal prevista en el literal b) del numeral 2) del artículo 344 del Código Procesal Penal, sólo son posibles formularlos luego de haber agotado todas las posibilidades de subsanación o corrección de los defectos comunicativos de la imputación. De allí el carácter instrumental del derecho a ser informado de la acusación.
Por ello, cuando una acusación fiscal presente omisiones de enunciados lingüísticos que impidan comprender adecuadamente el hecho que va a ser materia de juzgamiento, corresponderá al juez ordenar en la misma audiencia preliminar que el Ministerio Público subsane las omisiones y corrija los errores, a no ser –claro está– que se estime la necesidad de devolver la acusación para un nuevo análisis, en aquellos casos cuya corrección en la construcción de la comunicación entrañe una cierta dificultad al Ministerio Público (art. 350.2 NCPP).
Este procedimiento de devolución no está permitido en el procedimiento inmediato (art. 448.3 del NCPP), cuya naturaleza célere, obliga que el nuevo análisis, necesario para la subsanación de los defectos formales, se haga siempre en audiencia.
Lo que debe quedar claro en cualquier caso es que, tanto la subsanación en audiencia como la devolución de la acusación proceden sólo ante los defectos formales de la acusación (que tratándose de defectos referidos al art. 349.1.b del NCPP, son siempre defectos comunicativos), puesto que en los casos de defectos sustanciales (que no son defectos comunicativos necesariamente), la consecuencia jurídica será siempre el sobreseimiento del proceso.
Sólo queda aclarar tres cuestiones adicionales:
i. En virtud de lo dispuesto en el artículo 351.3 del NCPP, el «Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial»; lo cual quiere decir que mientras no se trate de una alteración del objeto del proceso, el Ministerio Público no tiene por qué esperar el control formal para subsanar defectos formales si es que él mismo advierte estos defectos en su acusación con anterioridad a la audiencia preliminar. Obviamente también podrá presentar un escrito (tanto en la audiencia preliminar, como en la audiencia de juicio oral) para integrar un delito continuado o para subsanar la omisión de enunciados lingüísticos sobre alguna circunstancia que modifica esencialmente la hipótesis fáctica y con ello la calificación legal, siempre y cuando en ambos casos, ello surja como una necesidad razonable producto de los resultados obtenidos después de la investigación preparatoria, o a partir de la prueba actuada en juicio, tal como ya se expuso con detalle líneas arriba.
ii. Cualquier defecto comunicativo de la acusación referido a la suficiencia, claridad y precisión de los enunciados fácticos o normativos que configuran la imputación, que no haya sido alegado por la defensa ni advertida de oficio como relevante por parte del órgano judicial, en tanto defecto formales que son, deberán entenderse subsanados o convalidados con la sentencia de primera instancia (art. 151.4 del NCPP).
iii. Si los defectos comunicativos son alegados después del control de acusación pero antes o durante el debate probatorio en juicio oral, opera una presunción iuris tantum a favor del Ministerio Público, en el sentido que la acusación es lo suficientemente precisa (sino, ¿cómo hubiese podido superar el control formal durante de la etapa intermedia?), que obliga al imputado a demostrar la necesidad de que se corrija la acusación o de que se integren enunciados fácticos o normativos adicionales a los ya expresados durante la etapa intermedia. De ser el caso, la corrección o subsanación de la acusación no podrá implicar una suspensión de la audiencia del juicio oral, pero sí puede fundamentar la nulidad de la actuación probatoria en aquellos casos donde la falta de claridad tenga un nexo causal con la existencia de la vulneración al derecho de defensa.
[1] No debe confundirse este supuesto de sobreseimiento con el supuesto típico para una excepción de improcedencia de acción. La distinción radica en que en el primer supuesto el sobreseimiento se dicta si analizando los elementos de convicción recabados hasta el momento el hecho deviene de manera manifiesta en atípico; a diferencia de la excepción de improcedencia de acción, en donde el análisis es siempre en abstracto, en donde, como lo veremos más adelante, no cabe un análisis sobre elementos de convicción.
