Escriben: Caridad Molina*
Raúl Pérez**
1. Introducción
Con fecha 09 de enero de 2019 se publicó, en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 002-2019-JUS, Reglamento de la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa (Penal) de las personas jurídicas (en lo sucesivo, el “Reglamento”), por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho, colusión y tráfico de influencias.
Consideramos que este Reglamento tiene gran importancia por los siguientes fundamentos:
- Establece, precisa y desarrolla los componentes que debe tener todo Modelo de Prevención de Delitos;
- Otorga los mecanismos necesarios para que los Fiscales puedan investigar y solicitar sanciones administrativas (penales) contra las personas jurídicas; y
- Determina el marco legal para que una persona jurídica sea eximida de responsabilidad administrativa (penal) o atenúe la misma.
A continuación, pasaremos a señalar los comentarios para cada uno de los tres fundamentos principales del Reglamento.
2. Componentes que debe tener todo modelo de prevención de delitos
El Reglamento señala que todo Modelo de Prevención de Delitos (en lo sucesivo, “Modelo de Prevención”) tiene como pilar la gestión del riesgo. Esta gestión se realiza a través de los siguientes pasos: (i) identificación de riesgos; (ii) evaluación y análisis de riesgos; y (iii) mitigación de riesgos.
El Reglamento (en sus artículos 13º al 17º) señala los factores que se deben tener en cuenta para elaborar un perfil de riesgo de una persona jurídica (factores sociales, culturales y políticos, ubicación geográfica, frecuencia de interacción con funcionarios públicos, entre otros).
Asimismo, en el artículo 33º, el Reglamento comienza el desarrollo de los elementos mínimos del Modelo de Prevención que la Ley 30424 señalaba (identificación, evaluación y mitigación de riesgos, canales de denuncias, designación del encargado de prevención, capacitación, y monitoreo continuo del Modelo de Prevención). Ahora bien, este Reglamento también sugiere a las personas jurídicas complementar los requisitos mínimos del Modelo de Prevención con: (i) políticas para áreas específicas de riesgos; (ii) registro de actividades y controles internos; (iii) la integración de los modelos de prevención en los procesos comerciales de la empresa; (iv) la designación de una persona u órgano auditor interno; (v) la implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación inmediata del riesgo; y (vi) la mejora continua del Modelo de Prevención.
Finalmente, el Reglamento nos muestra que controles se pueden adoptar para mitigar el riesgo detectado (restringir el uso de dinero en efectivo, separación de funciones en procedimientos de pago, procesos de contratación que requieran la evaluación de al menos tres postores, evaluación del riesgo penal de los postores, entre otros).
3. Mecanismos para que los fiscales puedan investigar y solicitar sanciones administrativas (penales) contra las personas jurídicas
Sobre este punto se debe mencionar que el Reglamento completa el marco jurídico necesario para que los Fiscales puedan solicitar que se investigue y posteriormente sancione con multa, inhabilitación, cancelación de licencias, cierre de locales y disolución a las personas jurídicas encontradas culpables de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho, colusión y tráfico de influencias.
Previo a la publicación del Reglamento los Fiscales no podían formalizar[1] la investigación penal contra una persona jurídica por los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho, colusión y tráfico de influencias, debido a que la formalización tenía como condición -requisito de procedibilidad[2]– que el Fiscal cuente con un informe técnico elaborado por la Superintendencia del Mercado de Valores (en lo sucesivo, “SMV”), ello constituía un impedimento procesal porque no se contaba con los parámetros técnicos que evaluaría la SMV para elaborar el informe técnico. Tampoco se regulaba cuáles serían los requisitos que debía contener la solicitud dirigida a la SMV por parte del Fiscal a cargo de la investigación penal.
Este impedimento procesal ha sido superado con el Reglamento, dado que en el artículo 48º se establecen los parámetros técnicos que podrán ser evaluados por la SMV para la emisión de un informe técnico (daremos más detalle en el literal IV del presente artículo). Se debe mencionar que estos parámetros técnicos no constituyen un numerus clausus debido a que el Reglamento faculta a la SMV a complementar estos parámetros con las directivas pertinentes. En esta línea, el artículo 46º del Reglamento establece los requisitos que debe contener la solicitud dirigida la SMV por parte del Fiscal para la elaboración del informe técnico.
Se debe mencionar que este Reglamento establece cuales son las obligaciones de las personas jurídicas en el marco de la evaluación de su Modelo de Prevención por parte de la SMV (art. 47º), las obligaciones son las siguientes: (i) entregar toda la información y documentación que sea solicitada; (ii) permitir la realización de visitas opinadas e inopinadas por parte de la SMV; (iii) permitir entrevistas al personal de la organización y a todos aquellos relacionados con la implementación del Modelo de Prevención, y (iv) dar todas las facilidades a la SMV para cumplir con la emisión del informe técnico.
4. Marco legal para que una persona jurídica sea eximida de responsabilidad administrativa (penal) o atenúe la misma
La Ley 30424 señala que la persona jurídica que tenga un adecuado Modelo de Prevención antes de la comisión de un delito de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho, colusión o tráfico de influencias, será eximida de responsabilidad penal, es decir no será sancionada con multa, inhabilitación y otros.
Por otro lado, si la persona jurídica no tenía un Modelo de Prevención adecuado antes de la comisión de un ilícito penal, la Ley 30424 le da la opción de atenuar su responsabilidad penal disminuyendo razonablemente su sanción, si adopta un Modelo de Prevención antes del inicio del juicio oral, esto es luego de finalizada la investigación preparatoria y etapa intermedia.
Ahora bien, para que el Modelo de Prevención actúe como eximente o atenuante de responsabilidad penal, éste debe ser declarado adecuado por parte de la SMV a través de un informe técnico solicitado por el Fiscal. El Reglamento ha definido cuales son los parámetros que podrán ser evaluados por la SMV para determinar si un Modelo de Prevención de Delitos es adecuado, o no. Estos parámetros a modo de resumen son los siguientes: (i) Análisis y corrección de los riesgos inherentes y residuales; (ii) Compromiso y liderazgo de los órganos de gobierno; (iii) Autonomía y recursos; (iv) Políticas y Procedimientos; (v) Evaluación de Riesgos; (vi) Formación y Comunicaciones; (vii) Informes Confidenciales e Investigación; (viii) Incentivos y medidas disciplinarias; (ix) Mejora Continua, Pruebas Periódicas y Revisión; (x) Gestión de Terceros; y (xi) Fusiones y Adquisiciones.
Respecto a la eximente de responsabilidad penal por haber adoptado un Modelo de Prevención ex ante de la comisión del delito consideramos que el Reglamento no ha podido corregir -en algún sentido interpretativo- la redacción del segundo párrafo del artículo 18º de la Ley 30424, existiendo un fundado cuestionamiento sobre la constitucionalidad de la eximente de responsabilidad penal.
Para circunscribir la problemática debemos citar literalmente el segundo párrafo del artículo 18º de la Ley 30424:
“Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito, es adecuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada”.
De la lectura de este párrafo, se infiere que el Fiscal deberá disponer el archivo de la denuncia si existe un adecuado Modelo de Prevención, sin embargo, este tenor legal entra en conflicto con la autonomía constitucional del Ministerio Público (arts. 158º y 159º de la Constitución Política del Perú). Este conflicto se produce en atención a que la Ley 30424 establece de manera imperativa una causal de archivo de denuncia, cuando constitucionalmente el Ministerio Público tiene plena autonomía para formalizar o archivar una denuncia penal.
Ahora bien, este conflicto constitucional ha sido advertido por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República cuyo dictamen materializó el Proyecto de Ley Nº 01034/2016-CR presentado el 08 de marzo de 2017. En dicho Proyecto se propone modificar el segundo párrafo del artículo 18º con el tenor “podrá disponer” en lugar de “dispone” el archivo de la denuncia, de esta manera el Proyecto busca que el Fiscal no se vea obligado a archivar, la denuncia penal, sino que valore jurídicamente el informe técnico de la SMV como un elemento de descargo junto con las demás actuaciones producidas dentro de la investigación. Este Proyecto se encuentra esperando un espacio en la agenda del pleno para su debate.
Respecto a esta situación problemática, opinamos que la Ley 30424 no debería tener una redacción que obligue al Fiscal a disponer el archivo de una denuncia. Esta redacción a nuestro juicio tiene problemas de Constitucionalidad y -siguiendo la tendencia del Código Penal Español[3]-, la Ley 30424 únicamente debe establecer que constituye una eximente de responsabilidad penal un eficaz Modelo de Prevención antes de la comisión de un ilícito, dejando de regular si el Fiscal “dispone” o “podrá disponer” el archivo de la denuncia en base al dictamen de la SMV.
Finalmente, consideramos que la Fiscalía de la Nación tendrá que unificar criterios y establecer directivas que ilustren la naturaleza jurídica de esta eximente de responsabilidad penal corporativa (causa de exclusión de punibilidad) para que haya predictibilidad en las decisiones que adopten los Fiscales[4].
[1] Formalizar una investigación penal consiste en presentar el caso a un juez penal para solicitar medidas cautelares de carácter personal (prisión preventiva, comparecencia, impedimento de salida del país, etc.) o real (embargo de bienes, administración temporal de la persona jurídica, etc.).
[2] Un requisito de procedibilidad es una causa que condiciona el ejercicio de acción penal de los Fiscales. Podemos mencionar como ejemplo, el informe técnico fundamentado que debe emitir el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) para formalizar la investigación preparatoria en los delitos ambientales (art. 304º y ss. del CP), o el informe técnico que debe emitir el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) para poder instaurar un proceso penal por delito contra la propiedad intelectual o industrial (art. 222º y ss. del CP).
[3] “(…) 4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
[4] Véase las conclusiones de la CIRCULAR 1/2016 emitida por la Fiscalía General del Estado en España.
* Fundadora y Gerente General de LimaLaw Consulting. Licenciada en Derecho, contando, entre otros estudios, con un Master en Asesoría Jurídica Empresarial (LL.M.) del IE Law School, un Programa Superior de Asesoría Fiscal (IE Business School), dos especialidades en Instituciones de Inversión Colectiva (Financial Mind) y en Fiscalidad Internacional (IE Business School) y con certificaciones en Sistemas de Gestión Antisoborno: ISO 37001, Evaluación de Riesgos y Auditor Jefe Compliance (Consejo General de Profesionales Compliance & Ampell Consultores) y Especialista en Sistemas de Gestión Antisoborno en base a la NTP-ISO 37001-2017 y Ley 30424 (INLAC Perú, CCL e INACAL).
** Consultor Senior en LimaLaw Consulting. Abogado especialista en consultoría y litigación en derecho penal económico. Cuenta con un Forschungsgegestand en derecho penal por la Universidad de Göttingen (Alemania). Así también, cuenta con la acreditación internacional AMLCA otorgada por la Florida International Bankers Association (FIBA) y la Florida International University (FIU) para brindar asesoría técnica en la implementación de sistemas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
