Pleno Sentencia 559/2021
Expediente N° 04608-2018-PHC/TC, Lima
NIKITA FRANCISCO ORTEGA SANTIVAÑEZ, representado por EDITH LOURDES CANO ALIAGA DE ORTEGA
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 20 de abril de 2021, los magistrados Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada han emitido, por mayoría, la siguiente sentencia que resuelve declarar IMPROCEDENTE, INFUNDADA y FUNDADA en parte la demanda de habeas corpus que dio origen al Expediente 04608-2018-PHC/TC. El magistrado Ferrero Costa, con voto en fecha posterior, coincidió con el sentido de la sentencia.
Asimismo, el magistrado Blume Fortini formuló un fundamento de voto.
Los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera emitieron votos singulares.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente N° 04608-2018-PHC/TC, Lima
En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini y los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, que se agregan. Se deja constancia de que el magistrado Ferrero Costa votará en fecha posterior.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Edith Lourdes Cano Aliaga de Ortega a favor de don Nikita Francisco Ortega Santivañez contra la resolución de fojas 864, de fecha 23 de agosto de 2018, expedida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El 14 de noviembre de 2016, doña Edith Lourdes Cano Aliaga de Ortega, interpone demanda de habeas corpus a favor de don Nikita Francisco Ortega Santivañez (f. 1) y la dirige contra los jueces superiores integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica y los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Solicita que se declaren nulas: (i) la Resolución 41, de 4 de febrero de 2014 (f. 581), en el extremo que se condena al beneficiario entre otros, como cómplice primario por el delito de colusión simple; y, (ii) la ejecutoria suprema de 12 de noviembre de 2015 (f.667), en el extremo que resuelve no haber nulidad en la sentencia que lo condenó como cómplice primario del delito de colusión simple y le impone seis años de pena privativa de la libertad, entre otros; y, en consecuencia, se ordene un nuevo juicio oral o juzgamiento solo en el extremo del delito de colusión simple y se deje sin efecto las requisitorias y órdenes de captura dispuesta en contra del beneficiario (Expediente 00088-2011-0-1101-SP-PE-01/R.N. 1111-2014 Huancavelica). Alega la vulneración del derecho al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba y a los principios de legalidad y proporcionalidad.
Refiere la recurrente que, mediante la Resolución 41, de 4 de febrero de 2014, se condenó entre otros, al favorecido a diez años de pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado doloso agravado y como cómplice primario por el delito de colusión simple y que con ejecutoria suprema de fecha 12 de noviembre de 2015, se resuelve no haber nulidad en la sentencia que lo condenó como cómplice primario del delito de colusión simple y se le impone seis años de pena privativa de la libertad, entre otros.
La recurrente alega que la conducta desplegada por el beneficiario y los hechos materia de imputación no se enmarcan, ni se subsumen en el supuesto legal contenido en el artículo 384 del Código Penal; que con las pericias valorativas se comprueba que una de las obras se encontraba en perfecto funcionamiento (sistema de agua potable, anexo de Torresmarca), la cual según la pericia valorativa se encuentra en un avance de 95.80 % físico y está funcionando al servicio de la comunidad, y que respecto a la obra referida a la construcción de letrinas en el anexo de Torresmarca, existían materiales pendientes de ser utilizados y almacenados en la referida localidad; que no se logró establecer en forma concreta que el beneficiario participó en el proceso de selección, ni ordenó a los funcionarios que declaren como ganador a la Empresa COGESAC, teniendo en cuenta que el órgano o comité encargado del otorgamiento de la buena pro es un organismo autónomo y por ende el encargado de declarar ganador del proceso de licitación 001 y 002-2009-CE/MDC, conforme lo establece la Ley de Contrataciones del Estado; que no solo basta con justificar la premisa de la comisión del delito de colusión a través de las diversas testimoniales, a las que se hace referencia en el considerando tercero de la ejecutoria suprema cuestionada, sino que la averiguación de la verdad procesal debe ser enmarcada en conocer si la conducta desplegada por el favorecido se encuadra dentro de toda la estructura típica del delito de colusión simple, teniendo en cuenta las pericias valorativas actuadas en juicio; y, que los miembros del comité especial encargados de la adjudicación de las licitaciones 001 y 002-2009-CE/MDC señalaron que el beneficiario, no influenció, direccionó, ni ordenó que se declare ganador y se otorgue la buena pro a la empresa COGESAC.
Agrega que la justificación de la Sala Suprema solo está relacionada a las deficiencias administrativas y la sobrevaloración de las declaraciones de testigos que no concurrieron al proceso, como Leonardo Altamirano Laura, Benito Filimon Martínez Matamorros, José Alberto Martínez Altamirano, Asunción Altamirano Laura, entre otros; que no fueron tomadas en cuenta las pericias actuadas en el proceso, las cuales determinaron la inexistencia de perjuicio para la Municipalidad Distrital de Cocas; que del desarrollo del juicio oral y de la revisión de las declaraciones de los imputados y testigos se puede observar en forma concreta que el beneficiario no ordenó al comité especial de la licitación declarar ganador a la empresa COGESAC de las Licitaciones 001 y 002-2009-CE/MDC, por lo que al existir una inobservancia a la valoración de los diversos medios probatorios, declaraciones de los coimputados, sobrevaloración a la declaración de testigos que no asistieron a juicio e inobservancia a las pericias actuadas en el presente proceso para determinar la configuración del delito de colusión simple se ha vulnerado el derecho a la prueba; y, que las cuestionadas sentencias no efectuaron una correcta valoración de los diversos medios probatorios para determinar la concurrencia y comisión del delito de colusión simple sobre la base de su estructura típica objetiva y subjetiva, situaciones que determinaron que en el presente caso exista una indebida apreciación de los diversos medios probatorios.
Por ello, sostiene que la Sala suprema no cumplió con la exigencia de motivar en forma adecuada la concurrencia y tipicidad de todos los aspectos objetivos y subjetivos del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal, pues considera que al haberse producido los hechos el 5 de junio de 2009, de acuerdo al tipo penal vigente, implicaba la existencia de la defraudación del Estado, siendo obligación de ambas salas determinar la existencia de dicho elemento del tipo penal, esto es, establecer el perjuicio ocasionado a la Municipalidad Distrital de Cocas, así como si dicho menoscabo se logró por intervención del beneficiario, sobre todo si la propia pericia valorativa practicada en juicio determina la inexistencia de dicho perjuicio en contra de la Municipalidad Distrital de Cocas; no obstante la Sala Suprema, señaló que el delito de colusión es de resultado que se comprueba con la lesión a los intereses del Estado, que no necesariamente han de ser medidos en términos económicos, en la medida que son principios de objetividad e imparcialidad en la contratación pública la que se lesiona, esto es, no se tuvo en consideración que era un factor determinante establecer el perjuicio económico, por cuanto en caso contrario estaríamos ante una conducta atípica.
Refiere la recurrente que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, por cuanto la Sala Suprema no se pronunció en forma expresa y motivada sobre el extremo planteado por el favorecido en su recurso de nulidad de 18 de febrero de 2014, respecto al pedido de revocación de la sentencia emitida por la Sala superior y se proceda con la absolución o la declaración de la nulidad de la sentencia por considerar que la conducta desplegada es atípica al no concurrir los elementos objetivos del delito de colusión relacionado con la inexistencia del perjuicio económico en contra de la Municipalidad Distrital de Cocas, teniendo en consideración las pericias contables y valorativas practicadas las cuales no determinaron la configuración de dicho elemento objetivo, pues solo precisa que el delito de colusión es de resultado, que se comprueba con la lesión a los intereses del Estado, que no necesariamente han de ser medidos en términos económicos, teniendo en cuenta que son los principios de objetividad e imparcialidad en la contratación pública la que se lesiona.
Sostiene que la pena que debió imponerse al beneficiario debió ser congruente y proporcional con la pena del autor, no obstante, el sentenciado Paulino Avilio Rivas Moreyra, autor del delito de colusión simple fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva, sin embargo, en el caso del beneficiario se le impuso seis años de pena privativa de la libertad efectiva, esto es, se le impone una pena superior a la del autor, sin que exista justificación y motivación suficiente, e inobservado lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal, el mismo que establece que el cómplice primario recibirá la misma pena del autor.
A fojas 79 de autos obra la declaración testimonial de la demandante, y en ella se reafirma en los extremos de su demanda. Agrega que en el proceso penal que se le siguió al favorecido no se tomaron en cuenta los medios probatorios para la sanción impuesta, que no ha habido una adecuada aplicación de las normas y que el actor directo ha sido sancionado con una pena menor a la del favorecido.
A fojas 81 obra la declaración explicativa de don César San Martín Castro, presidente de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, solicita que se declare infundado el proceso de habeas corpus por no haberse vulnerado derecho constitucional alguno.
A fojas 747 obra la declaración explicativa de don Omar Levi Páucar Cueva, presidente de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, refiere que no se ha vulnerado derecho alguno del beneficiario y la pena impuesta se encuentra dentro del marco de la pena abstracta prevista para el delito atribuido.
A fojas 749 obra la declaración explicativa de don Jorge Armando Bonifaz Mere, integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, declaración bajo términos similares a los del doctor Páucar Cueva.
A fojas 751 obra la declaración explicativa de don Freddy Ezequiel Ramos Huamán, integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, refiere que el proceso penal se ha llevado a cabo con todas las garantías constitucionales.
Indica que se ha efectuado una debida motivación de la sentencia cuestionada, una adecuada apreciación de los hechos y los medios probatorios, así como la correcta subsunción de los hechos al tipo penal.
A fojas 762 obra la declaración de don Hugo Príncipe Trujillo, juez supremo provisional de la Corte Suprema de Justicia de la República, señala que la controversia planteada escapa del ámbito de la tutela del habeas corpus, pues se encuentra relacionada con asuntos propios de la judicatura ordinaria, como la valoración de las pruebas penales.
Agrega que el proceso penal fue resuelto dentro de los límites y formalidades que señalan las normas procesales constitucionales y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A fojas 768 obra la declaración indagatoria de doña Elvia Barrios Alvarado jueza suprema, integrante de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicita que el proceso de habeas corpus sea declarado en su oportunidad infundado. Refiere que se cautelaron las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, así como se cumplió con el deber de motivar la decisión adoptada.
El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, a fojas 774 de autos, contesta la demanda y solicita que se declare infundada, por cuanto según expone, lo cuestionado por la demandante no corresponde ser dilucidado en la vía constitucional, pues implica revalorar los medios probatorios actuados en el proceso ordinario, la responsabilidad penal y la tipificación de la misma, razón por la cual la demanda debe desestimarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 1) del Código Procesal Constitucional.
El Décimo Segundo Juzgado Penal de Lima, el 4 de mayo de 2018 (f. 786), declara improcedente la demanda, por considerar que de las cuestionadas resoluciones se advierte cargos graves y concretos contra el favorecido y que en la parte considerativa y expositiva se encuentra detallado el razonamiento lógico jurídico respecto a los medios probatorios, determinándose el grado de participación y la complicidad manifiesta con los demás sentenciados, y se destaca suficiente motivación. Agrega que la demandante pretende que la justicia constitucional se irrogue facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen de medios de prueba actuados en sede judicial con el objeto que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales cuestionadas, lo que no coincide con el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.
La Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 23 de agosto de 2018, confirma la apelada por similares fundamentos (f. 864).
En su recurso de agravio constitucional (f. 885) la parte demandante reitera los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declaren nulas: (i) la Resolución 41, de fecha 4 de febrero de 2014 (f. 581), en el extremo que se condena al beneficiario entre otros, como cómplice primario por el delito de colusión simple; y, (ii) la ejecutoria suprema de fecha de fecha 12 de noviembre de 2015 (f. 667), en el extremo que resuelve no haber nulidad en la sentencia que lo condenó como cómplice primario del delito de colusión simple y se le impone seis años de pena privativa de la libertad, entre otros, y que, en consecuencia, se ordene un nuevo juicio oral o juzgamiento solo en el extremo del delito de colusión simple y se deje sin efecto las requisitorias y órdenes de captura dispuesta en contra del beneficiario (Expediente 00088-2011-0-1101-SP-PE-01/R.N. 1111-2014 Huancavelica). Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba, y a los principios de legalidad y proporcionalidad.
2. Se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba, y a los principios de legalidad y proporcionalidad. Sin embargo, de la exposición de los fundamentos para sustentar la interposición de la presente demanda, se tiene que el sentido de estos se concentra y se vincula directamente con la presunta afectación del principio de legalidad y del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que el análisis constitucional se desarrollará en ese sentido.
Improcedencia parcial de la demanda
3. La Constitución establece en el artículo 200, inciso 1, que mediante el habeas corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o los derechos conexos a ella puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.
4. En el caso de autos, la demanda refiere que la conducta del beneficiario no se subsume en el artículo 384 del Código Penal; propone que es lo probado con las pericias y detalla los hechos que considera probados; cuestiona la motivación para acreditar la comisión del delito de colusión, así como el sentido que tienen ciertas declaraciones en relación a la participación del beneficiario sobre el otorgamiento de la buena pro a la empresa COGESAC. Asimismo, cuestiona la justificación de la Sala Suprema; detalla que medios probatorios considera que no fueron evaluados; y, finalmente, precisa que las cuestionadas sentencias no evaluaron correctamente los mismos al determinar la comisión del delito de colusión simple, por lo que considera que exista una indebida apreciación de dichos medios
probatorios.
5. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que la competencia para proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, la verificación de los elementos constitutivos del delito, dilucidar la responsabilidad penal, o proceder a la valoración de las pruebas y su suficiencia, le corresponde a la judicatura ordinaria. En ese sentido, el proceso constitucional de habeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final, en la medida en que esta implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas.
6. En consecuencia, respecto de lo señalado en el considerando 4 y 5 supra es de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
El principio de legalidad
7. El principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal “de” de la Constitución. Establece que: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
8. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones; en tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica
9. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional, frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
10. La recurrente sostiene que la Sala suprema no cumplió con la exigencia de motivar en forma adecuada la concurrencia y tipicidad de todos los aspectos objetivos y subjetivos del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal, pues considera que al haberse producido los hechos el 5 de junio de 2009, de acuerdo al tipo penal vigente (Ley 26713), implicaba la existencia de la defraudación del Estado, siendo obligación de ambas salas determinar la existencia de dicho elemento del tipo penal, esto es, establecer el perjuicio ocasionado a la Municipalidad Distrital de Cocas, no obstante la Sala Suprema, señaló que el delito de colusión es de resultado que se comprueba con la lesión a los intereses del Estado, que no necesariamente han de ser medidos en términos económicos, en la medida que son principios de objetividad e imparcialidad en la contratación pública la que se lesiona, esto es, no se tuvo en consideración que era un factor determinante establecer el perjuicio económico, por cuanto en caso contrario estaríamos ante una conducta atípica, entre otros.
11. Si bien la Sala superior en la Resolución 41, de 4 de febrero de 2014 (f. 581) cita el artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley 29758, no obstante, de autos a fojas 667 obra la ejecutoria suprema, de 12 de noviembre de 2015, en cuyo considerando segundo 2.2 se precisa como sustento normativo, el delito de colusión, el cual se encuentra regulado en el artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley 26713, que sanciona con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de quince años, al funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
12. De lo expresado, se tiene que la sala suprema emplazada, al remitirse a dicha ley y establecerla como fundamento jurídico de su pronunciamiento judicial no ha vulnerado el principio de legalidad, pues se aplicó la norma que estaba vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos. Asimismo, la Sala suprema reitera que el delito de colusión es uno de resultado, cuya materialidad se comprueba con la lesión a los intereses del Estado, que no necesariamente han de ser en términos económicos, en la medida que son los principios de objetividad e imparcialidad en la contratación pública lo que se lesiona, y en el considerando tercero (Análisis Jurídico Fáctico) de la cuestionada resolución, se aprecia que de forma extensa detalla sobre el perjuicio económico que el favorecido ocasionó con su conducta a la Municipalidad Distrital de Cocas.
13. Por tanto, este Tribunal considera que la demanda debe ser desestimada también en este extremo, ya que no existe fundamento alguno que sustente la vulneración del principio de legalidad, conforme se colige de lo expuesto precedentemente.
[Continúa…]
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