Fundamento destacado. QUINTO. Que, por otro lado, el casacionista AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE intervino como residente de obra. Éste no es un cargo público designado por la Municipalidad, sino un trabajador de la empresa contratante y designado por ella para la ejecución de la obra cuestionada, por lo que es, propiamente, un extraneus y, como tal, solo puede intervenir como cómplice primario –esto último porque prestó un auxilio determinante para la realización de la colusión desleal, sin el cual, vistas las exigencias documentales oficiales para la celebración de las actas (necesaria intervención del residente de obra), el hecho no se habría producido–.
∞ Es constante nuestra línea jurisprudencial en orden a la unidad del título de imputación en los delitos contra la Administración Pública entre intraneus y extraneus (Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, Casación 1749-2018/Cañete, de 19 de agosto de 2020). Por lo demás, esta opción fue ratificada por la modificación del artículo 25 del Código Penal, operada por el Decreto Legislativo 1351, de siete de enero de dos mil diecisiete, que siguiendo lo acordado por la Corte Suprema señaló: “[…] El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”.
∞ El error jurídico de la sentencia de vista al considerar “autor” al imputado cuando en verdad es “cómplice primario”, empero, no importa la anulación de la condena y la realización de un nuevo juicio pues no altera el juicio de condena y la pena. No hace falta, sobre el particular, un nuevo debate. No es trascendente este error pues se trata del mismo hecho (identidad de actividad y de la lesión del tipo y bien jurídico), solo que su calificación varía en un ámbito menor, de título de autoría a título de participación. Además, en estos casos, se está ante una relación ético valorativa de desnivel en el vínculo o conexión entre tipo de autoría y tipo de participación [Cfr.: OTTO, HARRO: Manual de Derecho Penal, 7ma. Edición Reelaborada, Editorial Atelier, Barcelona, 2017 p.530], lo que excluye acudir al planteamiento de la tesis de desvinculación. Se aplica, entonces, el artículo 432, apartado 3, del CPP.
∞ En tal virtud, solo cabe corregir este error jurídico, sin casar la sentencia de vista.
Sumilla. 1. En la sentencia de vista y, antes, en la sentencia de primera instancia se señalaron, secuencialmente, los hechos que fueron presentándose en la etapa de ejecución de la obra y que, culminaron, con la celebración de actas de culminación de obra –a tan solo veintidós días de haberse iniciado los trabajos de ejecución, pese a que estaba programado para setenta y cinco días– y de recepción de obra por contrata, en que se indicó que los trabajos se encuentran en concordancia con las especificaciones técnicas del expediente técnico. En esas actas intervino el casacionista AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE en su condición de residente de obra.
2. Éste no es un cargo público designado por la Municipalidad, sino un trabajador de la empresa contratante y designado por ella en la ejecución de la obra cuestionada, por lo que es, propiamente, un extraneus y, como tal, solo puede intervenir como cómplice primario –esto último porque prestó un auxilio determinante para la realización de la colusión desleal, sin el cual, vistas las exigencias documentales oficiales para la celebración de las actas (necesaria intervención del residente de obra), el hecho no se habría producido–.
3. El error jurídico de la sentencia de vista al considerar “autor” al imputado cuando en verdad es “cómplice primario”, empero, no importa la anulación de la condena y la realización de un nuevo juicio. No hace falta, sobre el particular, un nuevo debate. No es trascendente este error pues se trata del mismo hecho (identidad de actividad y de la lesión del tipo y bien jurídico), solo que su calificación varía en un ámbito menor, de título de autoría a título de participación. Además, en estos casos, entre autoría y complicidad existe una relación ético valorativa de desnivel que impide acudir al planteamiento de la tesis de desvinculación. Se aplica, entonces, el artículo 432, apartado 3, del CPP.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1739-2022, ÁNCASH
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Colusión. Título de intervención delictiva. Residente de obra
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, treinta de septiembre dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE contra la sentencia de vista de fojas de fojas ciento noventa y tres, de diecinueve de abril de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas treinta y dos, de veinticinco de junio de dos mil dieciocho, lo condenó como autor del delito de colusión agravada en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y seis años de inhabilitación, así como al pago solidario de sesenta y tres mil quinientos dieciséis soles con ocho céntimos más la devolución de la suma defraudada y cincuenta mil soles por daños y perjuicios; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de instancia declararon probado que los encausados AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE, Mariano Ascón Valdivia, César Raúl Changa Campos, Sixto Feliciano Blácido León e Ilario Risco Orbegozo redactaron actas y emitieron resoluciones para recibir la obra objeto del contrato público “Creación del Sistema de Alcantarillado Sanitario en la Localidad de Pueblo Viejo del distrito de Pariacoto” a fin de favorecer a la empresa “Construcciones Virgen de Asunción Sociedad Anónima Cerrada” y defraudar patrimonialmente al Estado por el monto de trece mil quinientos dieciséis soles con ocho centavos, en cuya virtud la Municipalidad Distrital de Pariacoto – Ancash efectuó desembolsos de dinero pese a que no se había concluido la obra y se continuaba laborando en la misma.
∞ Mediante Resolución de Alcaldía 052-2014-MDP/A, de veintitrés de septiembre de dos mil catorce, se aprobó el expediente técnico del proyecto, con código SNIP 303685, que sería ejecutado bajo la modalidad de contrata a suma alzada, cuyo valor referencial era de ciento setenta mil quince soles con cincuenta y un centavos, con una duración de setenta y cinco días calendario. El costo directo fue de ciento diecinueve mil ciento veinticuatro soles con setenta y cinco centavos, el presupuesto total fue de ejecución de ciento setenta mil, quince soles con cincuenta y un céntimos, y el presupuesto total de inversión fue de ciento ochenta y siete mil quince soles con cincuenta y un céntimos. La Resolución de Alcaldía 057-2014- MDP/A, de veinticinco de septiembre de dos mil catorce, aprobó el expediente de contratación para el proceso de selección AMC 002-2014-MPH/CEP (primera convocatoria) para la ejecución de la obra antes señalada. Ambos expedientes (técnico y de contratación) fueron aprobados con el acusado Ilario Risco Orbegozo.
∞ Los hechos penalmente relevantes se produjeron en la fase de ejecución de la obra. Así, del acta de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro del proceso de selección se advirtió que estuvo a cargo de Carlos Mariano Ascón Valdivia (jefe de Infraestructura), como presidente, César Raúl Changa Campos (gerente municipal), como primer miembro, y Ramiro Alberto Varas Vásquez, como segundo miembro del Comité de Selección. Intervino la empresa “Construcciones Virgen de Asunción Sociedad Anónima Cerrada”, representada por Sixto Feliciano Blácido León, a quien se otorgó la buena pro por el monto de ciento setenta mil quince soles, con cincuenta y un céntimos. Estas personas sostuvieron la relación contractual desde la etapa de selección, de acuerdo al Informe Pericial 020-2015-MP/DJA-P.I.C/VCCH, de veintiocho de mayo de dos mil quince. La pericia estableció que, de acuerdo al expediente técnico, a la fecha la obra no ha sido concluida y su valorización asciende a un monto de ciento cinco mil seiscientos ocho soles con sesenta y cuatro centavos; que ésta registró un avance físico real acumulado del ochenta y ocho por ciento; que faltaba ejecutar un saldo de trece mil quinientos dieciséis soles con ocho centavos, que representa un once punto treinta cinco por ciento; que, por último, existe una diferencia de seis mil quinientos nuevos soles entre la liquidación técnica financiera y la ejecución de gastos, por no encontrarse justificada.
∞ En este contexto, conforme se señaló en el numeral cinco del título V de la acusación [vid.: fojas once], el encausado AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE, en su calidad de residente de la obra, el siete de noviembre de dos mil catorce intervino en la entrega del terreno para la ejecución de la misma, el ocho de noviembre de dos mil catorce suscribió el acta de inicio de obra, el uno de diciembre de dos mil catorce firmó el acta de culminación de obra –a tan solo veintidós días de haberse iniciado los trabajos de ejecución, pese a que estaba programado para setenta y cinco días–, y el diecisiete de diciembre de dos mil catorce firmó el acta de recepción de obra por contrata, en que se indicó que los trabajos se encuentran en concordancia con las especificaciones técnicas del expediente técnico.
SEGUNDO. Que, el procedimiento penal se desarrolló como a continuación se detalla:
1. El señor fiscal por requerimiento de fojas tres, de doce de noviembre de dos mil dieciocho, acusó a Ilario Risco Orbegozo, César Raúl Changa Campos, Rafael Alegre Silva, Carlos Mariano Ascón Valdivia y AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE (extraneus), como autores, y Sixto Feliciano Blácido León (extraneus), como como cómplice primario, del delito de colusión agravada en agravio de la Municipalidad Distrital de Pariacoto. Solicitó se les imponga nueve años de pena privativa de libertad, cinco años de inhabilitación y el pago solidario de doscientos cincuenta mil soles por concepto de reparación civil.
2. Realizado el control de acusación el doce de enero de dos mil diecisiete, conforme consta de acta de fojas veintidós, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas veinticinco de la misma fecha, se expidió la sentencia de primera instancia de fojas treinta y dos, de veinticinco de junio de dos mil dieciocho que condenó, entre otros, a AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE como autor de colusión agravada.
3. El encausado AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE interpuso recurso de apelación por escrito de fojas setenta y ocho, de dos de julio de dos mil dieciocho. Instó la revocatoria de la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos. Alegó que se le condenó por haber firmado actas de entrega de terreno, de inicio de obra y de recepción de la obra, que son actos propios de su función; que no se precisó qué deber específico se vulneró y tampoco se mencionó nada respecto a la concertación y cuándo ocurrió; que para sostener la presencia de una afectación al erario público debe mantenerse una vinculación interna con la concertación ilegal entre el funcionario o servidor público y los interesados, lo que tampoco fue desarrollado en la sentencia; que la colusión exige que el funcionario o servidor público que intervenga en razón a su cargo tenga el control del suceso criminal conjuntamente con el interesado, situación tampoco fue examinada por el Juzgado Penal; que no tiene la calidad de funcionario público y su actuación se ha ceñido a su actividad; que la pericia no abordó el hecho que se trata de una obra a suma alzada.
4. Concedido el recurso de apelación, elevada la causa al Tribunal Superior, declarado bien concedido el indicado recurso por auto de fojas ciento noventa y uno, de cuatro de junio de dos mil dieciocho, y culminado el procedimiento de impugnación, la Primera Sala de Apelaciones de Huaraz profirió la sentencia de vista de fojas ciento noventa y tres, de diecinueve de abril de dos mil veintidós, que confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. Consideró lo siguiente:
A. El encausado Carlos Mariano Ascón Valdivia ostentaba el cargo de jefe de Infraestructura de la Municipalidad agraviada y fue designado presidente del Comité de Recepción de Obra, por lo que suscribió las actas de entrega de terreno y de inicio de obra con un plazo de setenta y cinco días calendario, lo que evidenció el trámite regular con la que se inició la obra. Sin embargo, de los hechos base b) y c) se evidencia las irregularidades en las que incurrieron el encausado recurrente AMÉRICO VICTORIANO ALVARADO DEXTRE, conjuntamente con sus coacusados, tales como: haber designado el comité de recepción de obra antes de su culminación y dar por culminada la obra antes del plazo de ejecución pactada. Si bien es cierto, la defensa sostuvo que estos actos son propios de la función y no son irregulares, no tuvo en cuenta que recibió la obra antes de su culminación, cuando lo regular era que la obra se reciba una vez culminado la misma al cien por ciento. Tampoco tuvo en cuenta que el perito ingeniero civil en los debates orales manifestó que en la ejecución de la obra no se siguieron los lineamientos del expediente técnico ni se usaron los materiales que correspondía, para finalmente dar por culminada la obra sin que ésta haya terminado, actuando no acorde con la verdad, por lo que estos indicios, acreditados con la Resolución Gerencial 035-2014 y con el Expediente de Liquidación de la Obra, hacen notar el favorecimiento que tuvieron los funcionarios acusados para el contratista.
B. Es cierto los actos realizados en la ejecución de la obra no están contemplados como irregulares en la ley de la materia, Decreto Legislativo 1017, específicamente los artículos 184, 210, 211 y 212 contemplan que entregar y culminar la obra antes del plazo es posible, lo que la doctrina y la ley llaman obra adelantada. Sin embargo, no se ha tenido en cuenta que así la obra se haya entregado antes del plazo pactado, no estaba culminada en su totalidad, más aún si en la ejecución de la obra no se siguieron los lineamientos del expediente técnico. El artículo 183 del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente para el caso de autos, señalaba que dentro de los documentos que el postor ganador de la Buena Pro debía presentar para suscribir el contrato se encontraba el calendario de avance de obra valorizado sustentado en el programa de ejecución de obra (PERT-CPM). Empero, de lo revisado en autos, los acusados no han determinado con prueba alguna el efectivo avance de la obra como para que esta pueda ser recibida antes de la fecha programada, ni que la obra fue ejecutada al cien por ciento en la fecha de su recepción.
C. El diecisiete de diciembre de dos mil catorce los encausados suscribieron el acta de recepción de obra, en que los funcionarios acompañados del contratista Sixto Feliciano Blácido León se constituyeron a la obra con el objeto de recibirla, previa verificación del cumplimiento del contrato. En el acta se indicó que dicha obra se encuentra en concordancia con las especificaciones técnicas y las partidas del Expediente Técnico, y se procedió de acuerdo a lo indicado en el artículo 210, inciso 1, del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. De ello se desprende que, una vez comunicada la culminación de la obra, los funcionarios se constituyeron al lugar y dieron fe de la culminación, para posteriormente designar al comité de recepción y después recibir la obra, faltando con ello la verdad pues ésta aún no se había culminado.
D. El acta de constatación de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce, suscrita por el juez de paz del distrito de Pariacoto, Porfirio Esteban Robles Cano, dio a conocer circunstancias reales de lo que venía sucediendo en el lugar donde se ejecutaba la obra, lo que se refuerza con la declaración testimonial plenarial del indicado juez, convirtiéndose en un testigo más de los hechos que los encausados pretendían ocultar, más aún si el acta que cuestiona la defensa también fue suscrita por los encausados Carlos Mariano Ascón Valdivia (jefe de Infraestructura) y Rafael Alegre Silva (supervisor de obra), dando fe de lo indicado en el acta elaborado por el Juez de Paz. Ello también se refuerza con la testimonial plenarial de Rómulo Isaías Coral Silva, quien ratificó el contenido de la constatación realizada conjuntamente con el juez de paz, y ante eso presentó la denuncia respectiva, medio probatorio que no fue cuestionado.
E. El juzgador de primera instancia, por el principio de inmediación, identificó el margen de error del resultado de la pericia, ya que, al presentar un bajo margen de error, le dio confiabilidad y, por ende, mayor valor probatorio a dicha prueba. También la pericia de veintiocho de mayo de dos mil dieciocho fue muy próxima a la constatación fiscal realizada en el lugar de los hechos, de veinticinco y veintiséis de febrero de dos mil quince, en la que participó el perito en mención, por lo que le dio mayor valor a la indicada prueba pericial. Superado el ámbito objetivo, si bien es cierto para la fecha de su examen en juicio oral, el perito indicó que se encuentra internado en el penal desde febrero de dos mil dieciséis, purgando una condena por cometer un delito propio de su función; sin embargo, para la fecha de la constatación fiscal veinticinco y veintiséis de febrero y para la fecha de la presentación del informe pericial de veinticinco de mayo de dos mil quince, éste no tenía sanciones o por lo menos no se acreditó ello en autos, por lo que no se evidencia que en la pericia analizada haya actuado de manera contraria. Asimismo, no se ha demostrado que el perito tenga interés en el resultado del presente proceso. No se ha probado que dicho perito tenga algún sesgo o perjuicio que pueda influir en su actuación.
[Continúa…]
 es un 'extraneus' y, como tal, solo puede responder a título de cómplice y no de autor [Casación 1739-2022, Áncash]){kind=link}