Fundamento destacado: Sexto. Sobre la congruencia entre acusación y condena. Así, resulta pertinente indicar que corresponde a la acusación fiscal fijar los límites, subjetivo y objetivo, del objeto procesal, esto es, la identificación de las personas y los hechos objeto de imputación que, como consecuencia del principio acusatorio, representan los límites de la decisión judicial1.
El juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico2.
Desde la primera de las perspectivas, la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación fiscal como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados, de conformidad con el resultado de los medios de prueba, incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal3.
En tal sentido, es sumamente importante que el relato de hechos sea preciso y exhaustivo, pues las variaciones que se realicen en trámite de las alegaciones finales no podrán suponer una alteración sustancial de estos.
La relación del principio acusatorio con el derecho de defensa impone que el acusado deba conocer los cargos imputados de manera clara y concreta, así como la norma penal que subsume o comprenda dicho acto formulado en la acusación para ser sometido a debate en el juzgamiento oral y pueda contradecir presentando las pruebas de descargo, y así pretender obtener su condena, y dado que debe permitírsele organizarse su derecho de defensa frente a ella con salvaguarda completa de operatividad, ya que el proceso con garantías exige que el acusado tenga el conocimiento inicial de los hechos esenciales en los que se fija la tesis acusatoria, los cuales resultarán inmutables en lo fundamental una vez formulada la [acusación] y que se haya decretado por ellos la apertura del juicio oral, para concretarse después la calificación jurídica que, conforme al resultado de la prueba, merecen los actos en la eventualidad de que se acrediten, y en consideración a las circunstancias que les acompañen4, es decir, debe existir una correlación entre la acusación y lo decidido.
Sumilla. No haber nulidad en condena. El delito de colusión se caracteriza por la concertación de un funcionario o servidor público (que intervenga por razón de su cargo o comisión especial), en el contexto de un proceso de adquisición o contratación de bienes o servicios, con un particular participante en su desarrollo.
En el caso, por congruencia procesal, corresponde confirmar el juicio de condena solo respecto de los cargos imputados en la acusación fiscal, los cuales se encuentran debidamente motivados y cuentan con sustento probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia de los encausados, por lo que, luego de responder y descartar sus argumentos de defensa, corresponde confirmar la condena impuesta.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 1783-2019, Pasco
Lima, treinta de setiembre de dos mil veinte
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Jorge Raúl Colqui Cabello, Zeida Canchanya López y Miguel Ángel Quispe Palomino contra la sentencia del dos de septiembre de dos mil diecinueve (foja 6789), expedida por la Sala Mixta y en adición a sus funciones Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Pasco, que los condenó como autor (Colqui Cabello) y cómplices (Canchanya López y Quispe Palomino), respectivamente, del delito contra la administración pública-colusión desleal, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de San Francisco de Asís de Yarusyacán, a: i) Jorge Raúl Colqui Cabello, como autor, a seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de tres años (lo que conllevará privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, y la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público), ii) Zeida Canchanya López, como cómplice, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el plazo de tres años, bajo determinadas reglas de conducta, y iii) Miguel Ángel Quispe Palomino, como cómplice, a siete años de pena privativa de la libertad; y fijó en S/ 100 000 (cien mil soles) el monto por concepto de reparación civil que, de forma solidaria, deberán abonar todos los procesados a favor de la entidad agraviada. Oídos los informes orales de las defensas de los recurrentes. De conformidad, en parte, con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza.
CONSIDERANDO
§ I. De la pretensión impugnativa de los procesados
Primero. La defensa del encausado Jorge Raúl Colqui Cabello (imputado como autor) solicita, mediante su presente recurso (foja 6879), que se revoque la sentencia condenatoria en su contra y se le absuelva de la imputación en su contra, en atención a lo siguiente:
1.1. La sentencia se expidió sin estudio minucioso de las pruebas y la Sala interpretó erróneamente diversos documentos como pruebas de cargo.
1.2. Se afectó el principio de congruencia procesal pues existe diferencia entre los hechos materia de denuncia, instrucción, acusación, auto de enjuiciamiento y condena; además, la Sala Superior no debió condenarlo por hechos por los que no fue investigado y no tuvo la oportunidad de defenderse.
1.3. La imputación en su contra se basó en conjeturas y no se tomaron en cuenta los informes técnicos y legales que sustentaron la declaratoria de situación de desabastecimiento inminente –que dio origen a las contrataciones cuestionadas– o que el procesado, entonces alcalde, actuó bajo el principio de confianza, por lo que dicha declaratoria no debió considerarse como indicio delictivo.
1.4. No se valoró que las ampliaciones del plazo de ejecución de la obra fueron justificados con el informe del residente de obras y supervisor (sobre todo porque se trató de paralizaciones por motivos climatológicos) y que son estos los responsables de la ejecución de la obra por lo que, si existieron vicios al respecto, no son necesariamente indicio de concertación.
1.5. No se valoró que el gerente de Infraestructura Walter Demetrio Ibarra Martel sostuvo que las empresas sí cumplieron con presentar sus cartas fianza respectivas e, incluso, se procedió a realizar la retención del 10% de la garantía de la obra.
1.6. En el caso no existe perjuicio patrimonial, por lo que se debió aplicar la norma más favorable, que corresponde a la colusión simple (que prevé una pena de 3 a 6 años), por lo que la prescripción extraordinaria de la pena ya habría operado.
Segundo. Por su parte, los procesados Zeida Canchanya López y Miguel Ángel Quispe Palomino (condenados como cómplices), en su recurso conjunto (foja 6860), solicitaron que, de manera alternativa, se les absuelva de la acusación fiscal y se ordene que se lleve a cabo un nuevo juicio oral o se declare la prescripción de la acción penal:
2.1. Se debe declarar la nulidad de la sentencia, pues se les condena por hechos de aparente concertación ilegal por los que no fueron investigados, tales como la existencia de exoneración del proceso de selección para la suscripción de contratos, la inexistencia de desabastecimiento, la contratación de los residentes de obra previa al contrato, la diferencia de la capacidad máxima de contratación de la empresa Maq E. I. R. L., la negativa de Teodoro Barreto Marcelo de formar parte del consorcio, el pago de la indemnización a favor de la empresa contratista, las cartas de garantía expedidas a cargo de la empresa My Brayan –a pesar que no tenía vínculo con la entidad–, que el consorcio se constituyó un mes antes de la suscripción del contrato y que el reajuste de las valorizaciones (en el segundo Componente) no se haya establecido en las bases, entre otros.
2.2. La contratación de las empresas no se generó por concertación ilegal, sino por un acto de desabastecimiento inminente previsto en ley, cuya necesidad fue determinada por la entidad, por lo que la no presentación de la garantía de fiel cumplimiento estaba permitida con base en los principios de eficiencia y economía; no obstante, dichas cartas sí fueron presentadas por los recurrentes y luego, incluso, solicitaron que estas se descuenten de cada valorización; además, posteriormente, fueron presentadas por la empresa My Brayan, por lo que no estuvo en peligro el patrimonio estatal, como concluyó el perito oficial.
2.3. La ejecución de los contratos fuera del plazo, así como las subsecuentes ampliaciones, se encontraba justificada (la mayor parte de esta se dio debido a la paralización por lluvias, que fue un evento de fuerza mayor) y la fórmula usada para determinar los deductivos y adicionales se encuentra prevista en la Ley de Contrataciones.
2.4. Las pericias oficiales valorativa y contable concluyen que no existió perjuicio en contra de la entidad y se ha ejecutado la obra en su totalidad.
2.5. La decisión de la entidad de no resolver los contratos se trata de una discrecionalidad administrativa en atención a los principios de eficacia y eficiencia.
2.6. Los recurrentes no tienen injerencia en el llenado de los cuadernos de obra (de lo cual se encarga el residente de obra y supervisor), por lo que no pueden ser sancionados por ese extremo.
2.7. No se acreditó el dicho del absuelto Teodoro Barreto Marcelo sobre la falsificación de sus firmas en los contratos cuestionados, sobre todo, cuando en declaración previa aceptó que sí tuvo participación.
2.8. La imputación en contra de los procesados fue por colusión simple, pues no existió perjuicio y, conforme ley vigente, la pena es no menor de tres ni mayor de seis años y la sanción que debe aplicarse conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Penal; por tanto, ya operó la prescripción extraordinaria de la acción penal (han trascurrido más de nueve años desde la comisión de los hechos).
§ II. Imputación fáctica y jurídica
Tercero. Se indica en la acusación fiscal (foja 3352) que el treinta de noviembre de dos mil siete, Jorge Raúl Colqui Cabello (imputado como autor), alcalde de la Municipalidad de San Francisco de Asís de Yarusyacán, suscribió los Contratos número 249 y número 250
con el Consorcio Nación Yaro –conformado por Corporación Sayón Contratistas Generales S. A. C., representada por Zeida Canchanya López, y por Traccims Tebama S. A., representada por Teodoro Barreto Marceno– y la empresa Inversiones MAQ E. I. R. L., representada por Miguel Quispe Palomino, respectivamente, para la ejecución de la obra “Rehabilitación de la Carretera Batanchaca-Yarusyacán”, por los valores referenciales de S/ 2 722 613.48 (dos millones setecientos veintidós mil seiscientos trece soles con cuarenta y ocho céntimos) y S/ 4 381 605.36 (cuatro millones trescientos ochenta y un mil seiscientos cinco soles con treinta y seis céntimos), específicamente para “ejecutar trabajos preliminares y movimiento de tierras” y “ejecutar trabajos de estructura de sostenimiento, drenaje y medio ambiente”.
Esta contratación se realizó previo acuerdo municipal, que declaró el desabastecimiento inminente para dicha obra.
Sin embargo, pese a lo señalado en dichos contratos, el alcalde no requirió como garantía a los contratistas –imputados como cómplices primarios– la presentación de la carta fianza y la póliza de caución; además, los contratistas no cumplieron con entregar a la Municipalidad la garantía de fiel cumplimiento (equivalente al diez por ciento del monto del
contrato).
Así, ambas partes (alcalde y contratistas), de manera concertada (con posterioridad al contrato y a los pagos que se iban efectuando de acuerdo con el avance de la obra), acordaron proceder al descuento del diez por ciento por la referida garantía de fiel cumplimiento (lo que contraviene la Ley de Contrataciones del Estado) y sin que los contratistas entregaran el documento de garantía que debió presentarse a fin de poder suscribir los contratos.
Además, no se cumplió el plazo de ejecución pactado para la obra (180 días calendario), pues ya habían trascurrido más de dos años (al momento de la denuncia) y las obras no se liquidaban; por el contrario, se ampliaron los plazos con resoluciones sin justificación o motivación, y no se rescindió el contrato ni se comunicó a la entidad encargada (Consucode, ahora OSCE), como exige la ley en caso de incumplimiento, de lo que se infiere el contubernio entre las partes para no cumplir la ley.
Por otro lado, conforme al cuaderno de obras, las empresas no laboraron de manera permanente, pese a que se contrató de esa forma.
Si bien no existen documentos expresos respecto al delito de colusión, de lo anterior se desprende que los imputados concertaron al margen de la ley (e incumplieron los artículos 121 y 122 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) lo que además no garantiza el patrimonio del Estado, ya que, al no contarse con las garantías económicas (carta fianza y póliza de caución, garantía de fiel cumplimiento) para la realización de una buena obra, no se cumple en los plazos establecidos, lo que acarrea sanción para los contratistas, lo no se dio en el caso (debido a que el alcalde no lo puso en conocimiento del órgano de control ni se llegó a sancionar al contratista).
Por otro lado, también se verificó que las obras no quedaron debidamente concluidas y la ejecución de los contratos no fue materia de control por parte de la Contraloría General de la República.
Cuarto. Estos hechos fueron tipificados como el delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código Penal (conforme modificación de la Ley número 26713, vigente al momento de los hechos), que contemplaba la pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
[Continúa…]
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