El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.

A continuación detallaremos la propuesta de modificación del artículo 233, denominada Finalidad de la regulación de la Familia. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.

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Libro III: Derecho de Familia

Sección I: Disposiciones generales

Código Civil vigente

Artículo 233.- Finalidad de la regulación de la Familia

La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú.

Anteproyecto

Artículo 233.- Finalidad de la regulación de la Familia

La regulación jurídica de la familia y las diversas formas de constituirla tienen
por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con
los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú y en
los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado peruano.

Exposición de motivos.- Si bien el artículo 233 del Código Civil contribuye a la consolidación y fortalecimiento de la regulación jurídica de la familia, en armonía con los principios y normas contenidos en la Constitución Política del Perú, es necesario que se otorgue tutela jurídica a otras formas familiares como la unión de hecho, que se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio.

Con la propuesta normativa se reconoce las diversas formas de fundar la familia (ensamblada, monoparental, entre otras).

Comentario

Cuando el Código Civil se refiere que el fin de regular a la familia es propender a su fortalecimiento, debemos entender que sus normas deben perseguir que la familia, como espacio fundamental del desarrollo integral de las personas, se mantenga unida, estable, firme y que los principios de amor, solidaridad, respeto, deban ser el norte en el tratamiento legal, ahora bien, si ello se cumple con la actual normatividad, es algo que no necesariamente tiene una respuesta afirmativa. (Aguilar Llanos, 2016, p. 39)

Cabe agregarse que hoy en día no puede prescindirse de otras formas familiares diferentes a la matrimonial pero que igualmente merezcan la protección del Estado, pues en estas nuevas formas familiares se dan los elementos característicos de todo grupo familiar, esto es, la comunidad de vida, la asistencia recíproca entre sus miembros, el interés mutuo entre todos ellos, más aún cuando ningún instrumento legal nacional o internacional definen a la familia, no existiendo un concepto unívoco de esta institución. (Ibídem, pp. 39-40)

Esta omisión normativa ha dado lugar a que nuestro Tribunal Constitucional se haya pronunciado en diversas ocasiones expresando, que al no existir un concepto único de familia, deba protegerse a las nuevas formas familiares que han venido apareciendo a lo largo de estos años, en tanto que en todas ellas existe una estructura familiar, en donde se cumplen los deberes de orden personal, como la fidelidad, respeto, asistencia, y también los de orden económico, en donde la asistencia para la manutención de los integrantes de la familia, corresponde a los padres, sin desconocer que igualmente hay ayuda de los hijos hacia sus ascendientes y hermanos. (Ibídem, p. 40)

Resulta más que evidente que el derecho debe regular aquellas nuevas formas familiares que cuenten con una estructura familiar semejante a la de la familia tradicional, esto es, una estructura familiar en donde se cumplan tanto deberes de orden personal como deberes de orden económico. Constituyendo, las nuevas formas familiares, un espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, será mandatorio propender a su fortalecimiento. No existiendo un concepto unívoco de lo que es una familia, ello facilitará la denominación de los nuevos tipos de familia que surjan de conformidad con las características particulares que ostenten. Verbigracia, monoparentales, ensambladas, homoafectivas, etc.

El concepto de familia nunca fue muy preciso que digamos debido a las diversas formas en las que han ido reagrupándose los sujetos. Por esta razón debe tomarse en cuenta la existencia de toda una variedad o tipos de familias que respondan a realidades y vivencias actuales frente a lo cual se precisa de una teoría especial para su normación, de principios expresos que las reconozcan, como viene desarrollándose en Brasil, a través del principio de pluralidad de formas de familia. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 64)

El reconocimiento de la pluralidad de formas de una familia simboliza una gran ruptura en el único modelo de familia establecido por el matrimonio. Aceptar otras formas de enlaces es repensar una legítima protección jurídica que conduce al reconocimiento del principio del pluralismo y la libertad que encarna a la sociedad de hoy. El principio de la pluralidad familiar está estrechamente vinculado al principio de la igualdad de las entidades familiares y el principio de libertad de elección y también podría ser designado como una forma de materialización del principio de la dignidad humana. (Ídem)

En la exposición de motivos se señala que «Es necesario que se otorgue tutela jurídica a otras formas familiares como la unión de hecho, que se desarrolla de modo similar a la que sucede (sic) en el matrimonio». Disentimos de esta afirmación, pues la regulación de la unión de hecho tiene tratamiento no sólo desde el Código Civil de 1984 (artículo 326[1]), sino también desde la Constitución Política de 1979[2]; de modo tal que la modificación del artículo 233 en este extremo, resultaría innecesaria para la unión de hecho; no así para otras formas de fundar una familia, como la ensamblada, la monoparental y otras, a las que hace mención expresa el segundo párrafo de la exposición de motivos de esta propuesta de modificación del artículo 233. (Castillo Freyre, 2020, p. 103)

La sentencia recaída en el expediente 06572-2006 (sobre el derecho a la pensión de viudez) señala que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes, y es muy común que se dé el caso en el que uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito laboral, mientras que el otro cumpla la tarea de brindar los medios económicos que sustente la vida en comunidad, esta sinergia pues incluye la ayuda mutua. (Aguilar Llanos, 2016, p. 159)

Al haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo estructura familiar, por otro lado la finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y cubrir los gastos de subsistencia, compensando el faltante económico generado por la muerte del causante, en esa medida la muerte de uno de los convivientes, legitima al otro conviviente a solicitar pensión de viudez, y por ello declara fundada la demanda. (Ibídem, p. 160)

Esta sentencia reconocería que en dónde quiera que haya una estructura familiar habrá familia. Que duda cabe que existe familia en el caso del concubinato y por qué no decirlo, existirá también estructura familiar en la familia ensamblada.

Las familias ensambladas o reconstituidas son parte de la realidad latinoamericana desplazando así la exclusividad de la familia nuclear, impregnada en la cultura del siglo pasado. Esta tipología familiar ha sido objeto de estudio en diferentes países de la región tales como Perú y Argentina donde la evolución ha sido de tal magnitud que, incluso, se han gestado proyectos para la reforma de códigos civiles con el fin de incorporar con ello la tutela jurídica correspondiente. La práctica jurisdiccional internacional ha sido invadida por situaciones de tal índole que han obligado a los tribunales a pronunciarse sobre casos determinados que han exigido una solución en su mayoría empírica debido a la vacuidad normativa. (Puentes Gómez, 2014, p. 61)

La familia ‘reconstituida’ o ‘ensamblada’ constituye una estructura en la que confluyen varios subsistemas familiares en la medida en que comprende los vínculos entre padres e hijos (aquel que detenta la guarda y el que no convive), la nueva pareja de cada uno de ellos, los hijos tenidos en la nueva unión, las respectivas familias de origen, entre otros. Por tanto, el aumento de la tasa de divorcialidad y con ello el aumento de segundas nupcias. Así las situaciones cotidianas presentadas ante tribunales cubanos, donde jueces no poseen herramientas doctrinales ni legales para la protección de parientes afines como familia, dan al traste con la investigación de la temática sobre las familias reconstituidas. (Ídem)

Es en esta familia en la que uno o ambos miembros de la pareja tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente, etc.). Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes. Grosman y Martínez Alcorta definen a la familia ensamblada como la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja en la que uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa. La especificidad de este modelo de familia se origina en la peculiar estructura del núcleo formado por parejas donde uno o ambos tuvo un matrimonio o unión anterior. Traen a la nueva familia, sus descendientes y, a menudo, tienen hijos en común. “Es la clásica expresión: los míos, los tuyos, los nuestros (…)” ( (…) Juan –Lo llama María– (…) Tus hijos y los míos, le están pegando a los nuestros). (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 71)

La familia pluriparental se construye sobre los cimientos de otra. Convergen obligaciones, patrimonios e hijos ajenos. La indefinición de los nexos parentales, la complejidad de las interrelaciones, lo sombrío en los nuevos roles de la pareja y las dificultades ante la educación de los hijos son sus características, existiendo una variedad de componentes. (Ibídem, pp. 71-72)

El Tribunal Constitucional en el Expediente 01204-2017-PA/TC señala las principales características de una familia ensamblada. Características que, lejos de ser un numerus clausus, tienen una naturaleza esencialmente descriptiva:

• Comprende una pareja cuyos integrantes deciden voluntariamente fusionar sus proyectos de vida, y en la cual uno de ellos o ambos poseen hijos de una relación previa. También comprende a parientes con lazos cercanos que voluntariamente deciden hacerse cargo de la atención, cuidado y desarrollo del niño o niña en forma habitual.
• Generalmente, se originan por razones de abandono, viudez, divorcio o separación de uniones de hecho. Esto último, en base a la relación de equivalencia que existe en nuestro ordenamiento entre el matrimonio y la unión de hecho; tal como lo ha dispuesto el artículo 5 de la Constitución y el artículo 326 del Código Civil (Cfr. STC 09708-2006-AA/TC).
• La nueva identidad familiar debe guardar algunas características para reconocerse como tal. Estas características puede consistir en «habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento» (STC 09332-2006-PA/TC).

De las diversas opiniones esbozadas, entendemos por familias ensambladas o pluriparentales a aquellas que comprenden a una pareja cuyos integrantes habían tenido una relación previa (matrimonio o convivencia) y al menos una de ellos había tenido un hijo o una hija. Que además fusionan sus proyectos de vida y forman una nueva estructura familiar en donde se cumplen deberes tanto de orden personal (fidelidad, respeto, asistencia) como deberes de orden económico (correspondiendo la manutención a esta pareja de segundas nupcias).

Con respecto a la última parte de la exposición de motivos del anteproyecto, no existe una sola línea en torno a cuáles serían los tratados de esta naturaleza a los que se hace referencia. En muchas ocasiones ocurre que las autoridades suscriben o ratifican tratados que comprometen al Perú y a su legislación interna, pero tales actos son, en la práctica, inconsultos, de modo tal que en realidad la población no conoce a qué se está obligando el Perú. Hubiera sido bueno que la comisión procediera en ese sentido para saber exactamente a qué se refiere. (Castillo Freyre, 2020, pp. 103-104).

Bibliografía

AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex &Iuris.

CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.

PUENTES GÓMEZ, Anabel (2014). “Las Familias Ensambladas: Un acercamiento desde el Derecho de Familia”. En: Revista Latinoamericana de Estudios de Familia, vol. 6, enero-diciembre, pp. 58-82.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de Familia. La nueva Teoría Institucional y Jurídica de la Familia. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica.

[1] La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.

[2] Artículo 9. ­La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.