La coacción de la libertad económica de la Ley de control de fusiones

Por
Omar Antonio León Velásquez
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Sumario: 1. Introducción; 2. Base legal para la aplicación del control de fusiones; 3. La libertad económica, pilar central para la celebración de relaciones jurídicas; 4. Nociones básicas de la fusión de sociedades; 5. La reorganización societaria y el derecho de separación; 6. Caso temático de la problemática; 7. Críticas a la Ley sobre control de fusiones; 8. Conclusiones.

1. Introducción

En el presente artículo, trataremos sobre unos aspectos relacionados con la fusión de empresas, en el marco de la situación económica que viene atravesando nuestro país como consecuencia de la pandemia generada por la covid-19. La fusión de empresas ha adquirido una singular importancia, por haberse convertido en instrumento determinante en la recuperación, desarrollo de las empresas y protección de los intereses de los consumidores, a nivel nacional e inclusive con repercusiones internacionales; pero a raíz de la aprobación por insistencia por parte de nuestro Parlamento de la Ley 31112, cuyo objeto es el control de fusiones, se vulnera la libertad económica en nuestro país.

Del mismo modo, para la explicación de la problemática de la citada norma, mencionaremos la base legal complementaria que sirve de sustento para la aplicación del control de fusiones. Asimismo, se desarrollarán conceptos clave para el entendimiento de la importancia de las fusiones y, se culminará desarrollando críticas que implica la vigencia de la referida ley.

2. Base legal para la aplicación del control de fusiones

Mediate Decreto Legislativo N° 1034 fue expedida la “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, prohibiendo y sancionando las conductas anticompetitivas, como el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

A través del Decreto de Urgencia N° 013-2019 que se expide, fue establecido el régimen de control previo de operaciones comerciales de concentración de empresas, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, designándose al Indecopi como ente rector, con la responsabilidad en el cumplimiento de las disposiciones contenidas en dicha norma.

Posteriormente, mediante la Ley 31112 se promulga la “Ley que Establece el Control Previo de Concentración Empresarial”, se estableció un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial, con la finalidad de promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, encontrándose comprendidos dentro de su ámbito:

1. Los actos de concentración empresarial conforme a los umbrales previsto en esa ley que produzcan efectos en el territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y, vinculen de manera directa o indirecta que desarrolle actividades económicas en el país;

2. Los agentes económicos que demandes bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan efectos anticompetitivos en el territorio nacional. En cierta medida se recoge las pretensiones perseguidas mediante el Decreto de Urgencia.

En el procedimiento de control previo, la autoridad tiene en cuenta, además de los principios establecidos en el artículo IV del Título Preliminar del texto único ordenado de la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los siguientes principios: Principios de proporcionalidad, principio de transparencia e independencia y el principio de confidencialidad.

De acuerdo con esta ley, se entiende como operaciones de concentración empresarial: todo acto u operación que implique la transferencia de una empresa o parte de ella, dichas concentraciones pueden producirse a consecuencias las siguientes operaciones:

1. Una fusión de dos o más agentes económicos.

2. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos directo o indirectamente de derechos que le permitan en forma individual o conjunta ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.

3. La constitución de dos o más agentes económicos independientes entre si de una empresa en común, Joint in Venture o cualquier otra tipo de modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma las funciones de una entidad económica autónoma de la adquisición por un agente económico de control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos u operativos de otro u otros agentes económico.

3. La Libertad Económica, pilar central para la celebración de relaciones jurídicas.

Las relaciones jurídicas que se crean de manera cotidiana, son los contratos de compra venta, cuya importancia recae en la simplicidad de su celebración y, la entrega inmediata del bien ofertado. Aunque, claramente, cabe precisar que, también en este tipo de contratos se puede pactar la entrega de un bien futuro, según lo estipulado en nuestro Código Civil.

De lo comentado anteriormente, nuestro punto central es que, para la celebración de las relaciones jurídicas de carácter contractual, no existen mayores trabas normativas, salvo los requisitos existentes para la celebración de cualquier tipo de acto jurídico. A esto, nuestro Código adiciona la forma (ad probationem o el ad solemnitatem), cuya función es la de dar certeza y seguridad jurídica, la cual es muy importante en un país caracterizado por informalidad estructural en el que impera la falta de seguridad para invertir.

A lo que estamos haciendo referencia, es acerca de un valor muy importante y primigenio para el desarrollo de cualquier sociedad; la libertad. Al momento en que se están realizando la etapa de las tratativas, las partes pueden decidir libremente acerca de las condiciones, términos de referencia, modalidad de resolución de disputas, etc. Este tipo de libertad se encuentra constitucionalmente reconocido a través del artículo 59° de nuestra Constitución que hace mención al rol del Estado como el propiciador y protector de la libertad de empresa.

4. Nociones básicas de la fusión de sociedades

Trasladando el ejemplo que hemos planteado sobre los contratos de compraventa hacia el mundo del Derecho Corporativo, para ser más específico el Derecho Societario expondremos la problemática del tema abordado del presente artículo.

Como sabemos la fusión constituye una verdadera institución creada y normada por la Ley General de Sociedades – Ley 26887, Libro IV, Sección Segunda (reorganización de sociedades), Título Segundo art. 344 al 316, mediante los cuales se entiende establece que, por la  fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, previo cumplimiento de los requisitos establecidas por la misma, previendo que dicha fusión pueda adoptarse por la reunión de dos o más sociedades para la constitución de una nueva originando la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas, la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o mediante la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente, medio por el cual también se origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbida.

La sociedad absorbente asume a título universal y en bloque los patrimonios de las sociedades absorbidas. En estos casos los socios y accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión, reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

5. La reorganización societaria y el derecho de separación

Como se ha comentado anteriormente, la fusión implica la extinción de las sociedades fusionadas para crear una nueva sociedad, permitiendo el incremento de los activos. Del mismo modo, conlleva a que la empresa se someta a un proceso de reorganización, no solamente el ingreso de nuevos capitales que serán designados según el grado de participación de cada accionista; sino, que, además conlleva al ingreso de nuevos accionistas, trabajadores, etc.

Asimismo, cabe destacar que, para la realización de la fusión, es indispensable la realización de los actos preparativos, desde el inicio de las tratativas por parte de los directos de las empresas en cuestión, como también la aprobación del acuerdo de fusión. Para la aprobación del acuerdo de fusión, es necesario el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto.

Claramente en un grupo no todos van a estar de acuerdo respecto a las decisiones de los demás, gracias a existencia de nuestro libre albedrio, en relación a ello, trasladándolo hacia el campo jurídico en el derecho societario, se ha configurado el derecho de separación de aquellos socios que no compartan la decisión de la junta. Es una garantía del resguardo de los intereses de los socios discrepantes dándoles la libertad de separarse de la sociedad. Como ven la palabra libertad es muy importante ya que sin ella las personas no podrían resguardar sus intereses, sobretodo económicos.

6. Caso temático de la problemática

En este caso, la empresa B, que se encarga de la producción de carteras para evitar depender de otras empresas menores como la empresa A, que le vende cuero, decide ofrecer un acuerdo de fusión a la empresa A para incrementar sus activos y, de esta manera la empresa B no perdería años en el know how en incursionar sobre la producción de cuero, sino automáticamente con la fusión se obtendría los conocimientos técnicos y logísticos.

Continuando con el ejemplo, la fusión de la sociedad siempre va responder ante un hecho determinado, al que denominaremos evento de oportunidad. Las personas siempre tratándose de oportunidades económicas van a ser muy diligentes con las decisiones que van a tomar. Por ende, la diligencia de los órganos de gobierno de la sociedad para hacer la recomendación de fusión a la Junta General de Accionistas, va responder a situaciones de oportunidad (para tener más ingresos, inversión menor de los costos para mayores ganancias, supervivencia de la empresa antes de entrar al proceso de liquidación), para que sea exitoso el proceso de fusión debe de realizarse lo más célere posible, respetando los plazos establecidos por la norma.

7. Críticas a la Ley sobre control de fusiones

Habiendo desarrollado los conceptos básicos en relación a la fusión de sociedades, proseguimos desarrollando la problemática del presente artículo. Hace unos meses se aprobó en el Congreso una controvertida ley acerca del control de las fusiones y adquisiciones en nuestro país. Primeramente, haremos una crítica orientada al espíritu de la norma, para luego hacer una crítica respecto a su contenido.

Partiendo desde el espíritu de la norma, tiene el objeto de evitar la concentración de poder de las empresas al fusionarse, evitar la configuración de monopolios que abusen de su fuerza de dominio. La norma no nace del imaginario de algún legislador del periodo parlamentario pasado, sino de un organismo internacional como la OCDE quien a través de su recomendación pidió su incorporación por parte de los países aspirantes a ingresar a dicha entidad internacional.

Entonces el Perú, al momento de aprobar a través de su Congreso un dispositivo normativo en relación del control de las fusiones y adquisiciones, debe de evaluar si le conviene. En mi consideración, no se analizó el estado precario de nuestra economía (evidenciado en el cierre de numerosas empresas). El establecimiento de un proceso de evaluación para la aceptación de la fusión entre sociedades por parte del Estado significaría una pérdida de tiempo que terminaría significando el incremento de costos por parte de la empresa, que sería entendido como una traba.

Este tipo de trabas que impiden la realización de cualquier tipo de acción que agilice la transacción u operación mayormente son causadas por las barreras burocráticas del Estado. Lamentablemente el legislador carente de conocimientos sobre la materia del Derecho Societario va tratar de regular algo que no merece de alguna regulación por ir en contra de la libertad económica.

En relación al análisis del contenido de la norma existen ciertas precisiones que la norma debe de realizar es en referencia al artículo 3 que hace mención respecto a las definiciones de la ley y objeto, que serían entendidos como un desincentivo por parte de las empresas internacionales de invertir en nuestro país. Respecto al principio de proporcionalidad, del cual la norma hace mención acerca del accionar de la entidad encargada de evaluar las operaciones de fusión o adquisición de empresas, existe un estado de sujeción o dependencia por parte de las empresas frente al Estado, en relación que vulnera sus derechos económicos, ello significa la existencia de arbitrariedad por parte del Estado. Cabe destacar la existencia de cierta irresponsabilidad por parte de nuestras autoridades al aprobar una norma de carácter temporal que sería reemplazada por la norma expedida por el Congreso el año 2021.

8. Conclusiones

A manera de conclusión, considero que la existencia de una norma que trate de evaluar lo concerniente a la fusión de las empresas es negativo para la inversión de las empresas menoscabando sus derechos económicos. En relación a ello, mi crítica también iría respecto a la concepción del monopolio en el Perú, siendo lo únicamente penado cuando los monopolios hagan abuso de su poder dominio que, claramente necesita de una sanción por parte de las empresas que hagan uso de esas prácticas colusorias.

9. Bibliografía consultada

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