Sumario: 1. Evolución, introducción y definición de la posesión; 2. Posesión inmediata y posesión mediata; 3. Posesión ilegítima de buena fe y posesión ilegítima de mala fe; 4. Posesión precaria; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1. Evolución, introducción y definición de la posesión
La posesión, como institución jurídica, ha sufrido una evolución a lo largo de los años. Pasemos a ver, pues, sucintamente, como era concebida en el derecho romano, el germánico y el canónico.
En el derecho romano, la posesión evoluciona progresivamente para iniciarse en el concepto exclusivo del corpus y llegar hasta el elemento espiritual que es el animus. Es decir, se trataba de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los propios fines de la persona (Jarillo Gómez, 2008, p. 3).
Con respecto al derecho germánico, aparece el término gewere, que consistía en que la posesión lleve consigo el corpus, el animus, y la propiedad, es decir, se establecía una relación directa entre la persona y la cosa, y no habría separación entre los conceptos de posesión jurídica y detentación. Este concepto tuvo gran amplitud en el derecho germánico (Jarillo Gómez, 2008).
En cuanto al derecho canónico, el concepto de posesión era más amplio que el derecho romano; la posesión incluía a los bienes incorporales y se establecía la tutela posesoria como una de las fórmulas necesarias para la recuperación de la posesión (Jarillo Gómez, 2008).
Como se puede apreciar, la institución de la posesión es propia de los derechos reales, posee una gran trascendencia tanto en mundo jurídico como en la vida de las personas y además de una larga data.
Todos somos poseedores de algún bien en algún momento de nuestras vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana. Así, el smartphone que usamos para chatear con la gente de nuestro entorno o, incluso, de otros continentes; la laptop con la que contamos para realizar nuestro trabajo o para entretenernos con los juegos en línea; el anillo que tengamos puesto en algún dedo de la mano; el monedero, la billetera, el morral o la cartera en los que guardemos dinero, tarjetas y otros objetos; la casa donde vivimos, de la cual podemos ser poseedores inmediatos (si pagamos renta al propietario) o mediatos (si en calidad de propietarios alquilamos cuartos a terceros, lo cual nos permite percibir dinero).
Institución que al ser abordada en el curso de derechos reales presenta dos teorías que explicarían cuándo hay posesión y cuándo no. Nos referimos a la teoría del corpus de Ihering y del corpus más el animus domini de Savigny.
La primera señala que basta el contacto con el bien (meterse en el bien, ocuparlo) para ser calificado de poseedor (elemento objetivo). En cambio, la segunda refiere que no es suficiente entrar en contacto con el bien (elemento objetivo), sino que además debe tenerse la intención de ocuparlo, de meterse en el bien, de comportarse como si uno fuese su propietario (elemento subjetivo) por más que, en realidad, no lo sea. A continuación, pasaremos a ver el artículo de nuestro Código Civil (en adelante CC) que define a la posesión en nuestro ordenamiento jurídico nacional.
De conformidad con el artículo 896 del CC, la posesión es:
El ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Esta norma hace alusión a los atributos de la propiedad[1], es decir, al uso, al goce o disfrute, a la disposición de los bienes, atributos de los que están dotados los sujetos de derechos que tengan la situación jurídica de propietarios de un bien. El ejercer alguno de estos atributos implica actos que denotan la posesión y la propiedad de un bien a pesar de que en verdad uno no sea su propietario.
Según un sector de la doctrina nacional, resulta evidente que para asegurar la utilización económica del bien debe conferirse al poseedor el derecho a usar, a disfrutar y a servirse del bien y si este fuera el propietario a disponerlo porque estos son atributos inherentes al derecho de propiedad y para que exista posesión basta que se exteriorice alguno de ellos. En esta misma dirección opina Jorge Eugenio Castañeda al decir “que la posesión es la puerta que conduce a la propiedad” (Vásquez Ríos, 2005, p. 156).
Otro sector autorizado, en el mismo sentido, opina que de la definición del artículo 896 del CC se desprende que el Código Civil se pronuncia por la teoría objetiva de Ihering. En el precepto bajo comentario se ignora al elemento intencional o subjetivo, esto es, el animus, para destacar única y exclusivamente el corpus, o sea, el elemento denominado objetivo. Esto implica que el sujeto pueda hacer empleo de alguno o algunos de los atributos propios del dominio, como son el uso, el disfrute y aún la disposición del objeto poseído (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 97).
Según una doctrina española, partir del mismo momento en que una persona adquiere la posesión de una cosa, a partir de que puede incidir voluntariamente sobre ella, surge el ius possessionis o derecho de posesión. Estamos ante un derecho subjetivo que deriva del mismo hecho de la posesión; en otras palabras, su título de constitución es la propia situación fáctica de la posesión, sin tener otro motivo legitimador, ni importar el título, la causa o el modo por cuya virtud el poseedor haya arribado a su condición. (De Reina Tartière, 2014).
Pero, una vez adquirido, el derecho de posesión no necesita del mismo hecho de la posesión para continuar existiendo. De esta manera, cabe tener derecho de posesión sin posesión, como pasa con la persona que haya sido violentamente despojada, quien puede defender la posesión[2] que ya no tiene, y ello independientemente de que goce de un título formal o superior (por ejemplo, de propiedad) para mantenerse en la posesión (De Reina Tartière, 2014).
Con lo anterior se comprende la esencia, el alcance exacto del derecho de posesión: el derecho de seguir en la posesión que se ostenta. El ordenamiento protege así el statu quo posesorio, sin reparar en que el poseedor sea propietario, precarista, ladrón o usurpador. Ante el despojo, ante la perturbación, se defenderá al poseedor, sin más, con ese solo presupuesto, habilitando un expediente especial, el interdictal, caracterizado por la agilidad de su procedimiento (De Reina Tartière, 2014).
2. Posesión inmediata y posesión mediata
De acuerdo con nuestro artículo 905 del CC:
Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.
Cuando la norma señala que el poseedor mediato es quien confiere el título, quiere decir que, en principio, podría ser el “propietario del bien” y uno de los poderes que estaría ejerciendo este propietario sería el de goce o disfrute ya que este atributo implicaría obtener un beneficio del bien a través de, por ejemplo, la celebración de un contrato de arrendamiento.
Cuando la norma precisa que el poseedor inmediato es aquel poseedor temporal en virtud de un título, quiere decir que este poseedor ejerce uno de los atributos del bien, uno de los cuales podría ser el uso; además, el hecho de que este atributo sea ejercido de manera temporal y en virtud de un título implicaría que este poseedor reconoce a otro sujeto de derecho como propietario del mismo. Es más, el sujeto que confirió el título es el que tendría la propiedad del bien, en principio, y no de manera temporal sino perpetua, siendo esta última una de las características propias de los derechos de propiedad.
Doctrina nacional refiere que el ejercicio de la posesión se presenta bajo dos formas particulares:
a) La posesión en nombre propio, eso es, la que se realiza por el sujeto actuante, quien se desempeña con título y obrando para sí; y,
b) La posesión en nombre ajeno, en la que quien posee es un tercero que actúa en nombre del titular. Es en esta clase de posesión que se produce el desdoblamiento de la posesión en inmediata y mediata (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 115).
Así, por ejemplo, serán poseedores inmediatos el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el depositario; divergentemente, serán poseedores mediatos: el arrendador, el usufructuante, el comodante, el depositante, etc. (Vásquez Ríos, 2005, p. 176).
Para un sector de la doctrina nacional, el contrato puede ser, por ejemplo, un arrendamiento o un préstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario el inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por un no propietario, como podría ser el usurpador. En este caso estaríamos antes dos poseedores ilegítimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar de ser ilegítimos y de que el título ha emanado de un no propietario, el usurpador (otorgante) será poseedor mediato y el arrendatario inmediato (Avendaño, 2003, p. 112).
El poseedor mediato posee premunido de una posesión principal y superior respecto del poseedor inmediato, quien posee a título secundario e inferior respecto de aquel. (Vásquez Ríos, 2005, p. 178).
Hay que advertir que cuando se presente una posesión mediata e inmediata no podrá hablarse de coposesión (artículo 899 del CC) en la medida que ambos poseedores no poseen el mismo bien conjuntamente.
3. Posesión ilegítima de buena fe y posesión ilegítima de mala fe
Para autorizada doctrina nacional, la posesión puede ser legítima o ilegítima. Se entiende por posesión legítima a la que se asienta sobre un derecho debidamente constituido en el fondo y en la forma bajo condiciones que son las establecidas para la validez del acto jurídico. Por ejemplo, un propietario capacitado para disponer de sus bienes enajena un inmueble a un tercero, capacitado a su vez para adquirir. Se perfecciona la escritura pública de venta ciñéndose a las disposiciones legales pertinentes y el adquirente entra en posesión del bien transferido; por tanto, esta posesión es legítima, pues no existe vicio alguno, ni de fondo ni de forma, que lo afecta o invalide (Arias Schreiber Pezet, 2011, pp. 116-117).
La posesión ilegítima, por el contrario, es la que presenta vicios o deficiencias sustantivas o adjetivas. El acto jurídico invalidado por la incapacidad de una de las partes; la falta de título o el título nulo; la inobservancia de las formalidades prescritas por la ley o la imposibilidad de transferir un bien determinado, son situaciones que tipifican esta clase de posesión (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 117).
Según nuestro artículo 906, la posesión ilegítima es de buena fe:
Cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Este poseedor ilegítimo de buena fe ejercería uno de los atributos de la propiedad, tales como el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez subarriende con el consentimiento del propietario); sin embargo, su posesión sería ilegítima, pero de buena fe en la medida en que, debido a un error de hecho o de derecho, creyera en la legitimidad de su título viciado.
Contrario sensu, un poseedor ilegítimo de mala fe sería aquel que conscientemente sepa del vicio que invalida su título y a pesar de ello siga ejerciendo uno de los atributos de la propiedad, como el uso o el disfrute.
Por tanto, será poseedor de mala fe quien, a título de dolo, ejerce una posesión que se sabe ilegítima; pero también lo será cuando, al darse cuenta de que en realidad su posesión era ilegítima, el poseedor actúe con culpa al ser consciente de que su título está viciado; sin embargo, si bien el haber sobrevenido esa situación no modifica su buena fe inicial, sí determinará su duración (Vásquez Ríos, 2005, p. 185).
Para nosotros, la buena fe es una sola; en consecuencia, tanto su aspecto subjetivo (creencia) como su aspecto objetivo (comportamiento) deberán concurrir copulativamente para que se pueda alegar, valga la redundancia, la buena fe y, de ese modo, el ordenamiento jurídico pueda tutelar el derecho del tercero (o de quien alegue haber tenido buena fe).
Esto último se refiere al estado de ignorancia del tercero (o de la personas que aleguen haber tenido buena fe) solo será legítimo (buena fe subjetiva) en la medida en que el comportamiento que lo acompañe sea el correcto (buena fe objetiva); ello implica, en primer lugar, que el tercero (o las personas que aleguen haber tenido buena fe) actué con diligencia, es decir, que haya practicado todos los actos necesarios tendientes a buscar la información relevante acerca de la situación jurídica que lo afecta (por ejemplo, ir a registros públicos y verificar que el inmueble que pretende adquirir no cuente con cargas y gravámenes); acto seguido, en ese momento, su estado de ignorancia podrá considerarse legítimo y, así, finalmente se configura la buena fe.
El poseedor de buena fe hará suyos los frutos (artículo 908 del CC) mientras que el poseedor de mala fe estará obligado a entregar los frutos percibidos y, de no existir, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (artículo 910 del CC).
La buena fe del poseedor durará mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio. Si la demanda resulta fundada (artículo 907 del CC), el poseedor de mala fe responderá por la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (artículo 909 del CC).
4. Posesión precaria
Para nuestro artículo 911, la posesión precaria es:
La que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
El presente artículo prevé dos supuestos. El primero de aquel poseedor, o sea aquel sujeto de derecho que ejerce uno de los atributos inherentes a la propiedad (como el uso o el disfrute) sobre un bien sin contar con título alguno que le confiera alguna calidad posesoria como la de arrendatario, usufructuario, superficiario, etc. Podría asimilarse este primer supuesto al del poseedor ilegítimo de mala fe.
El segundo supuesto es de aquel poseedor cuyo título ha fenecido, es decir, podría tratarse del caso del arrendatario, usufructuario o superficiario a quien el propietario le confirió un título posesorio pero transcurrido un plazo determinado este vence. En caso este poseedor siga ejercitando uno o más atributos inherentes a la propiedad, podría calificárselo también como un poseedor ilegítimo de mala fe.
Para el profesor Jorge Avendaño, la posesión precaria es una posesión ilegítima (1986, p. 62). Parecería ser la misma opinión de otra doctrina nacional al expresar que en realidad la posesión precaria constituye una manifestación de la posesión sin derecho o de mala fe y presenta diferentes matices. En efecto y teniendo como denominador común, el hecho de que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, la figura puede presentarse a través de variadas situaciones: la posesión adquirida por violencia o clandestinamente, o por abuso de confianza o por hurto, etc. (Arias Schreiber Pezet, 2011, pp. 123-124).
Si bien la subcomisión de derecho reales acordó suprimir este artículo habida cuenta que constituye la posesión ilegítima. El citado autor piensa que por razones pedagógicas debería mantenerse dada su claridad (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 124).
En la Casación 1818-97, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente: “Debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante”; en razón de que el demandado, actual ocupante precario del predio en litis tiene la condición de guardián o portero del referido edificio; por lo tanto, no es poseedor sino servidor de la posesión, como lo consagra el artículo 897 del CC (Vásquez Ríos, 2005, p. 201).
5. Conclusiones
La posesión, como institución jurídica, ha sufrido una evolución a lo largo de los años tal como era concebida en el derecho romano, en el germánico y el canónico.
La posesión es una institución propia de los derechos reales, posee una gran trascendencia tanto en el mundo jurídico como en la vida de las personas y además viene de larga data.
Todos somos poseedores de algún bien en algún momento de nuestras vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana.
La posesión, al ser abordada en el curso de derechos reales, presenta dos teorías que explicarían cuándo hay posesión y cuando no. Nos referimos a la teoría del corpus de Ihering y del corpus más el animus domini de Savigny.
En la teoría de Ihering basta el contacto con el bien (meterse en el bien, ocuparlo) para ser calificado de poseedor (elemento objetivo).
En la teoría de Savigny no es suficiente entrar en contacto con el bien (elemento objetivo), sino que además debe tenerse la intención de ocuparlo, de meterse en el bien, de comportarse como sino uno fuese su propietario (elemento subjetivo) por más que, en realidad, no lo sea.
La posesión implica el ejercicio de alguno de los atributos de la propiedad, es decir, del uso, del goce o disfrute o de la disposición de los bienes.
Los atributos de la propiedad son aquellos de los que están dotados los sujetos de derechos que tengan la situación jurídica de propietarios de un bien pero que otras personas podrían ejercitar sobre un bien sin ser necesariamente (o comportarse como) los dueños.
El ejercicio de alguno de los atributos de la propiedad implica actos que denotan la posesión de un bien a pesar de que en verdad uno no sea su propietario.
El poseedor mediato es quien confiere el título a otro sujeto de derecho denominado poseedor inmediato, es decir, quien confiere el título, en principio, podría ser considerado el “propietario del bien”.
Respecto al poseedor mediato, es quien, habitualmente, ejercería los atributos de goce o disfrute ya que este atributo implicaría obtener un beneficio del bien a través de, por ejemplo, la celebración de un contrato de arrendamiento.
Mientras que el poseedor inmediato es aquel poseedor temporal en virtud de un título conferido por un sujeto de derecho denominado poseedor mediato, es decir, el poseedor inmediato reconocería que la propiedad no la ostenta él sino quien le confirió el título y además es consciente de que su posesión al ser temporal no es perpetua, característica propia de los derechos de propiedad.
El poseedor inmediato ejerce uno de los atributos del bien, nos referimos al uso lo cual implica utilizar el bien para lo que este fue hecho, construido o diseñado (alquilar una casa y vivir en ella).
En una posesión mediata e inmediata no podría hablarse de coposesión (artículo 899 del CC) en la medida en que ambos poseedores no poseen el mismo bien conjuntamente
El poseedor ilegítimo de buena fe es aquel que ejercería uno de los atributos de la propiedad, tales como el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez subarriende con el consentimiento del propietario); sin embargo, su posesión sería ilegítima, pero de buena fe en la medida en que, debido a un error de hecho o de derecho, creyera en la legitimidad de su título viciado.
El poseedor ilegítimo de mala fe sería aquel que conscientemente sepa del vicio que invalida su título y a pesar de ello siga ejerciendo uno de los atributos de la propiedad, como el uso o el disfrute.
La buena fe es una sola, en consecuencia, tanto su aspecto subjetivo (creencia) como su aspecto objetivo (comportamiento) deberán concurrir copulativamente para que se pueda alegar, valga la redundancia, la buena fe y, de ese modo, el ordenamiento jurídico pueda tutelar el derecho del tercero (o de quien alegue haber tenido buena).
El estado de ignorancia del tercero (o de las personas que aleguen haber tenido buena fe) solo será legítimo (buena fe subjetiva) en la medida en que el comportamiento que lo acompañe sea el correcto (buena fe objetiva); ello implica, en primer lugar, que tercero (o la personas que aleguen haber tenido buena fe) actué con diligencia, es decir, que haya practicado todos los actos necesarios tendientes a buscar la información relevante acerca de la situación jurídica que lo afecta (por ejemplo, ir a registros públicos y verificar que el inmueble que pretende adquirir no cuente con cargas y gravámenes); acto seguido, en ese momento, su estado de ignorancia podrá considerarse legítimo, configurándose así finalmente la buena fe.
El poseedor precario, en un primer supuesto, es aquel sujeto de derecho que ejerce uno de los atributos inherentes a la propiedad (como el uso o el disfrute) sobre un bien sin contar con título alguno que le confiera alguna calidad posesoria como la de arrendatario, usufructuario, superficiario, etc. Podría asimilarse este primer supuesto al del poseedor ilegítimo de mala fe.
El poseedor precario, en un segundo supuesto, es aquel sujeto cuyo título ha fenecido, es decir, podría tratarse del caso del arrendatario, usufructuario o superficiario a quien el propietario le confirió un título posesorio, pero transcurrido un plazo determinado este vence. En caso el poseedor siga ejercitando uno o más atributos inherentes a la propiedad podría calificárselo también como un poseedor ilegítimo de mala fe.
La figura del poseedor precario es una muy polémica. Así, para el profesor Jorge Avendaño, es equiparable a una posesión ilegítima; para el Dr. Arias Schreiber, es una posesión sin derecho o de mala fe y, para nosotros, es una posesión ilegítima de mala fe.
6. Bibliografía
Arias Schreiber Pezet, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos reales. Tomo III. Lima: Normas Legales.
Avendaño Valdez, J. (1986). La posesión ilegítima o precaria. Themis, 4, 59-63.
Avendaño Valdez, J. (2003). Posesión inmediata y posesión mediata. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica, 112-116.
De Reina Tartière, G. (2014). La posesión: Una clásica lección presentada “a la bolognesa”. Revista Jurídica de Asturias, 37, 129-168.
Jarillo Gómez, J. (2008). La posesión en el Código Civil. Significación de la posesión dentro de los derechos reales. Saberes, 6, 1-19.
Vásquez Ríos, A. (2005). Derechos reales. Los bienes. La posesión. Tomo I. Lima: San Marcos.
[1] Artículo 923.- Noción de propiedad. La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
[2] Artículo 921.-Defensa posesoria judicial. Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.
