A continuación, compartimos un fragmento del libro Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil del profesor Gustavo Rico Iberico, donde explica de manera didáctica los cinco tipos de responsabilidades en las que pueden incurrir los servidores civiles. Para adquirir el libro clic aquí.
1. El ius puniendi del Estado
La justificación a la coacción punitiva por parte del Estado[1] se sustenta en el Contrato Social[2], a partir de la cual el Estado tiene la facultad de castigar o ius puniendi como doctrinalmente se le conoce con el objeto de imponer sanciones ante la comisión de un delito e infracción administrativa y/o disciplinaria, en aras de tutelar los bienes jurídicos de una sociedad.
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero, en la posibilidad de legislar del Parlamento, mediante la cual se traduce la voluntad del Estado de recoger, en tipos penales, faltas disciplinarias y aquellas conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevantes, cuya protección resulta imprescindible. Esta idea se representa mediante la ley penal, disciplinaria, funcional, entre otras. A partir de este punto, se deriva su segundo sentido: encargar la aplicación del castigo al órgano jurisdiccional o al empleador, como es en el caso del Procedimiento Administrativo Disciplinario.
En esa línea, no olvidemos que la doctrina ha desarrollado principios que, en la actualidad, alcanzan un rango constitucional, tales como legalidad, culpabilidad, humanidad, proporcionalidad, intervención mínima, igualdad, resocialización, presunción de inocencia y otros que se erigen como escudos protectores del individuo frente al poder estatal[3].
Por otra parte, Georg Jellinek[4] distingue tres formas de ejercicio del poder estatal de naturaleza punitiva o sancionadora:
1. El poder general de imperium o de dominio, al que corresponde la relación de sujeción general de todos los ciudadanos.
2. Un poder especial de dominio, al que corresponde una relación de sujeción especial de los ciudadanos en situaciones, tales como el soldado, el recluso, el testigo.
3. Un poder especial, menos intenso que el de dominio, al que están sometidos los funcionarios, los estudiantes, etc.
Por lo expuesto, se infiere que, en virtud del contrato social, el Estado detenta el poder de castigar a los sujetos que cometan ilícitos penales y/o infracciones. Al trasladar dichos conceptos al Procedimiento Administrativo Disciplinario, la responsabilidad disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores y/o exservidores por las faltas previstas en una norma con rango de ley o reglamento, por remisión expresa de la ley, que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios. Para tal efecto, se inicia el respectivo procedimiento y se impone la sanción correspondiente, de ser el caso.
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2. Tipología de responsabilidades
Cabe resaltar que las responsabilidades de los servidores civiles tienen sustento constitucional; sin embargo, su desarrollo, su delimitación y sus alcances se encuentran supeditados a la configuración legal, conforme se desprende del artículo 41 de la Constitución Política del Perú[5].
Al considerar la exigencia legal para la regulación de las responsabilidades de los servidores civiles y según el principio de autonomía de responsabilidades, se identifica nítidamente la concurrencia de cinco responsabilidades en el ordenamiento jurídico peruano, cada una con sus particularidades propias.
En virtud al principio de autonomía de las responsabilidades, cada vía es independiente tanto en la forma como en el fondo, principio reconocido en el artículo 264 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General)[6], concordante con el artículo 91 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil.
En este orden de ideas, se comprueba que, en el ordenamiento jurídico peruano, resulta viable que ante un mismo supuesto de hecho (injusto penal/infracción/falta disciplinaria, etc.) cometida por acción y/u omisión por un servidor civil pueden confluir una o más responsabilidades, las cuales serán investigadas y juzgadas en la vía correspondiente. A continuación, se realiza un breve estudio respecto de cada una de las responsabilidades a las que pueden estar sometidos los servidores civiles y/o funcionarios.
2.1 La responsabilidad política
La responsabilidad política consiste en la imposición de sanciones a los gobernantes por el modo en que estos ejercen el poder. La naturaleza de esta responsabilidad es puramente política y tiene dos tipos[7]:
a. Difusa
Es el juicio negativo que los ciudadanos conceden a la actuación de los gobernantes manifestada en un estado de la opinión pública. La sanción se refleja en el comportamiento electoral, a través de la decisión del electorado de no renovar la confianza en las urnas.
b. Institucional
Es la posibilidad de que un órgano del Estado repruebe el modo en que otro órgano del Estado ejerce sus funciones y provoque, en su caso, la cese o la dimisión de este último, a través de mecanismos previstos en la legislación como la interpelación, la cuestión de confianza o la censura.
En esa línea, la Constitución dispone las siguientes responsabilidades políticas:
2.2 La responsabilidad civil
La responsabilidad civil es aquella en la que incurren los servidores civiles y funcionarios que, por su acción u omisión en el ejercicio de sus funciones (prestación de servicio), hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado en el ejercicio de sus funciones, por dolo o culpa, sea está inexcusable o leve[8].
Por otro lado, se debe considerar que, según las responsabilidades previstas en el derecho común y las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas (numeral 260.1, del artículo 260 del TUO de la LPAG).
La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (numeral 260.5, artículo 260 del TUO de la LPAG).
De modo que, cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente en contra de los servidores y funcionarios por la responsabilidad en que hubieran incurrido, considerando la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, mediante la aprobación de dicho acuerdo vía resolución (numeral 260.6, artículo 260 del TUO de la LPAG).
En relación con ello, corresponde referir a la responsabilidad extracontractual regulada en nuestro Código Civil, el cual dispone que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, además que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (artículo 1969).
Finalmente, respecto a este extremo, recordemos que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. Cabe agregar que el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985).
2.3 La responsabilidad penal
Según el principio de subsidiariedad, también denominado por la doctrina como «principio de intervención mínima», el derecho penal es la ultima ratio, es decir, el último recurso para sancionar una acción típica, antijurídica y culpable.
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, el jurista alemán Günter Jakobs indica lo siguiente:
Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contrato social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras […].[9]
Además, añade referente al derecho penal que:
[…] el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas […][10].
De modo que, ante una acción y/o omisión que vulnere bienes jurídicos que representen gravedad relevante, resulta factible acudir a sanciones duras; ergo, si estamos frente a acciones menos gravosas, debe acudirse a medios menos lesivos y graves que los penales. Asimismo, debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves, si basta con otras menos duras[11].
En la misma línea, de acuerdo con Luzón Peña[12], existe una:
[…] estrecha conexión entre este principio y el llamado “carácter fragmentario del derecho penal”, según el cual el derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.
Por su parte, debemos tener presente que los ataques menos graves corresponden a otras ramas del derecho, «de ahí que se diga que el derecho penal tiene carácter “subsidiario” frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico»[13].
Por lo expuesto, al considerar que el derecho penal tiene por objeto castigar hechos punibles que hayan superado el principio de subsidiariedad, es decir, que sean relevantes para el ámbito penal, corresponde mencionar que los tipos penales en los que podría incurrir un servidor civil y/o funcionario en calidad de sujeto activo, entre otros, son los delitos contra la administración establecidos desde el artículo 376 al 401 del Código Penal[14].
2.4 Responsabilidad administrativa disciplinaria
Sobre el particular, es necesario referir al tridente jurídico, (elementos) que ante su existencia confirmen que se está frente a una relación laboral, en efecto, la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación son elementos copulativos que, ante su existencia formal y material, permiten afirmar- a nivel administrativo- que existe un vínculo de naturaleza laboral.
En virtud a dicho vínculo, se despliegan prestaciones y obligaciones reciprocas. Por un lado, el servidor civil ejecuta las funciones según el objeto de su contratación y se encuentra a disposición de su empleador. Por otro lado, el empleador (entidad pública) tiene la obligación, entre otras, de pagar la remuneración y entregar los demás beneficios sociolaborales.
En esa línea, cabe mencionar que la entidad, en calidad de empleador, ostenta el poder de dirección, el cual lo faculta para reglamentar (aprobar directivas internas, aprobar el Reglamento Interno de Trabajo, directivas, manuales, etc.), supervisar (labor de fiscalización) y sancionar al servidor civil, ante el incumplimiento de funciones y/u obligaciones, configurándose una falta de carácter disciplinario (ya sea por acción y/u omisión. Según dicha facultad, la potestad disciplinaria encuentra su mayor sustento. En relación a este extremo, es relevante enfatizar que, en la vía administrativa, el bien jurídico es tutelar la organización administrativa y el adecuado funcionamiento de la Administración Pública, a diferencia de la vía penal y/o funcional.
Por lo expuesto, preliminarmente podemos afirmar que la responsabilidad administrativa disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la ley que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo procedimiento administrativo disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente, de ser el caso, según lo dispuesto por el artículo 91 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil.
En resumen, la potestad disciplinaria se justifica en la especial relación de poder en que se encuentra sometido de forma voluntaria el funcionario, el cual no tiene un alcance represivo mayor que el de la privación de los derechos de la relación de servicios; por ello, es la sanción máxima que a través de la misma puede imponerse la separación del servicio, es decir, la pérdida de la condición de funcionario[15].
2.5 Responsabilidad administrativa funcional
En el artículo 82 de la Constitución Política del Perú, establece que la Contraloría General de la República (en adelante, CGR) tiene como funciones supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, las operaciones de la deuda pública y los actos de las instituciones sujetas a control.
Sobre esta base, mediante la Ley 29622, se otorgó a la CGR la facultad de aplicar directamente sanciones por la comisión de las infracciones que hubieren cometido las entidades sujetas a control, sus funcionarios y sus servidores civiles, las sociedades de auditoría, las personas jurídicas y naturales que manejen recursos y bienes del Estado, o a quienes hayan requerido información o su presencia en relación a su vinculación jurídica con las entidades. El carácter distintivo de su procedimiento es que la Contraloría impone sanciones derivadas de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema de Control, siempre que la falta haya sido catalogada como grave o muy grave por las normas del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS).
[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: ILANUD/Universita degli Studi di Bologna/Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2005, p. 207.
[2] Sobre el particular, el maestro Muñoz Conde señala que «[…] el Contrato Social es una condición básica de la vida social, pues a través de él se asegura el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su fluctuación o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento […]». Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Colombia: Edición Temis, 1999, p. 10.
[3] Véase, entre otros autores, a González (1999: 19), Derecho penal mexicano, en que se afirma lo siguiente: «El derecho penal protege los más preciosos bienes (valores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Estado pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser utilizado en aspectos ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos logros».
[4] Jellinek, Georg. System Der Subjektiven Offentlichen Rechte. Editorial ReInk Books, 2010, p. 64.
[5] Artículo modificado por Ley 30650, Ley de Reforma del Artículo 41 de la Constitución Política del Perú.
[6] Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS:
«Artículo 264.- Autonomía de responsabilidades
264.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
264.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario». (Énfasis agregado).
[7] Cuaderno de trabajo denominado Procedimiento Administrativo Disciplinario en el marco de la Ley del Servicio Civil (2022). Escuela Nacional de Administración Pública-Autoridad Nacional del Servicio Civil, p. 37. Disponible en: <bit.ly/3Agqshs>
[8] Ibid., p. 38.
[9] Günter, Jakobs. Derecho penal. Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 60.
[10] Ibid., p. 61.
[11] Luzón Peña, Diego. Curso de derecho penal. Parte general I. El «ius puniendi» (la potestad punitiva). Editorial Universitas, 1996, p. 82.
[12] Ibid., p. 83
[13] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 3.a Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 78.
[14] Art. 376.- Abuso de autoridad; Art. 376-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios; Art. 376-B.- Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles; Art. 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales; Art. 378.- Denegación o deficiente apoyo policial; Art. 379.- Requerimiento indebido de la fuerza pública; Art. 380.- Abandono de cargo; Art. 381.- Nombramiento o aceptación ilegal; Art. 382.- Concusión; Art. 383.- Cobro indebido; Art. 384.- Colusión simple y agravada; Art. 385.- Patrocinio ilegal, Art. 386.- Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares; Art. 387.- Peculado doloso y culposo; Art 388.- Peculado de uso; Art. 389.- Malversación; Art. 390.- Retardo injustificado de pago; Art. 391.- Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia; Art. 393.- Cohecho pasivo propio; Art. 393-A.- Soborno internacional pasivo; Art. 394.- Cohecho pasivo impropio; Art. 395.- Cohecho pasivo específico; Art. 395-A.- Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial; Art. 395-B.- Cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial; Art. 396.- Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales; Art. 397. Cohecho activo genérico; Art. 397-A. Cohecho activo transnacional; Art. 398.- Cohecho activo específico; Art. 398-A.- Cohecho activo en el ámbito de la función policial; Art. 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo; Art. 400.- Tráfico de influencias; Art. 401-Enriquecimiento ilícito.
[15] Parada, Ramón y Fuentetaja, Jesús. Derecho de la Función Pública. 3.a edición. Madrid: OPEN ediciones universitarias, 2015, p. 429.
