Sumario: 1. Introducción, 2. La celebración de asambleas en el Código Civil, 3. La celebración de juntas de accionistas en la Ley General de Sociedades, 4. La nueva normativa especial sobre juntas y asambleas virtuales, 5. Palabras finales.
1. Introducción
El pasado jueves 27 de agosto, se publicó en el diario oficial El Peruano una norma muy importante, que ha tenido un impacto no solo en la academia, sino también en el día a día de las empresas y, en general, de todas las personas jurídicas.
Se trata del Decreto de Urgencia 100-2020 (DU 100-2020), que, en términos generales, permite que las personas jurídicas de derecho privado puedan convocar y celebrar juntas o asambleas generales a través de mecanismos virtuales, telemáticos o electrónicos. Ya era hora de que una norma con rango de ley regule expresamente esta posibilidad. Ello forma parte de todos estos cambios necesarios que se han venido dando por la pandemia y por la digitalización de las actividades humanas.
Sin embargo, antes de analizar los aspectos más importantes de esta norma, quería comentarles brevemente cuál es el contexto en el cual nos encontramos.
En primer lugar, nos hemos podido dar cuenta de que existen determinadas obligaciones que el Estado ha impuesto a través de lo que la Constitución ha denominado “régimen de excepción”. ¿A qué me refiero con ello? A que el aislamiento social se haya vuelto obligatorio, y no solo por el régimen sancionatorio especial (el cual ha sido duramente criticado por Ramón Huapaya y Orlando Vignolo), sino por un tema sanitario. La prioridad, al menos hoy en día, es velar por la salud pública.
En segundo lugar, otro tema importante es la gran cantidad de normas que se han promulgado. Como muchos lectores sabrán, en la página web de El Peruano se ha habilitado una sección especial para las normas relacionadas al estado de emergencia y a los temas covid-19.
Mi impresión ha estado en que, al menos en estos temas, se han publicado más de 1700 normas, ya sea en aspectos asistenciales, económicos o de salud. Ello ha demostrado que nuestros regímenes generales, ya sea civiles, mercantiles o administrativos, se han visto retados ante toda una serie de circunstancias que, en algunos casos, han sido denominadas como caso fortuito; y en otras, fuerza mayor. Por ende, los regímenes generales han tenido que ser complementados por una serie de normas especiales y excepcionales.
La regulación civil y societaria de personas jurídicas, en lo que respecta a la celebración de juntas o asambleas, no ha sido ajena a estas modificaciones. Revisemos la regulación que teníamos hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 100-2020.
2. La celebración de asambleas en el Código Civil
En lo que respecta a la regulación civil de la celebración de asambleas, podemos hacer referencia a dos artículos específicos del Código Civil. Por un lado, el artículo 85 establece lo siguiente:
Artículo 85.- La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados.
Y, por otro lado, el artículo 87 señala que:
Artículo 87.- Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes.
Como podemos observar, no existe una regulación expresa en cuanto a la posibilidad u obligatoriedad de celebrar asambleas presencialmente o mecanismos virtuales. Una primera impresión que podemos sacar de ello es que el legislador habría preferido que las asambleas realizadas a través de mecanismos electrónicos sean reguladas principalmente por la autonomía de los privados, es decir, en los estatutos (autonormación).
3. La celebración de juntas de accionistas en la Ley General de Sociedades
En cuanto a la regulación societaria, se puede decir que esta es más específica. Hay tres artículos que me gustaría destacar. El primero es el 112:
Artículo 112.- Lugar de celebración de la Junta
La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.
A diferencia de lo que ocurre con el Código Civil, en este caso, la LGS ha preferido delegar expresamente a las sociedades la posibilidad de regular el lugar o la forma de celebración de sus juntas. En segundo lugar, tenemos a los artículos 169 y 246:
Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales
El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo.
Artículo 246.- Juntas no presenciales
La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.
En este punto, se podría decir que la LGS da un salto muy grande, pues ya no se trata de una delegación a los mecanismos normativos de las personas jurídicas, sino que, a través de dos normas dispositivas, se está otorgando la facultad de utilizar mecanismos electrónicos para realizar reuniones.
No obstante, el problema está en que el artículo 169 solo regula los acuerdos y sesiones no presenciales del directorio, mas no de la junta general. Algo similar ocurre con el artículo 246, el cual se encuentra dentro del capítulo relacionado a la sociedad anónima cerrada; por ende, una interpretación sistemática que pueda extender dicho supuesto a otras formas societarias es, prácticamente, imposible.
Más allá de ello, existe un artículo (21-A) que permite a los accionistas o socios, para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que este cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas.
A pesar de todo ello, la realidad peruana es muy distinta a lo que la bondad de la norma prevé. La mayoría de las sociedades, asociaciones, comités, fundaciones, cooperativas y demás personas jurídicas privadas han resultado seriamente afectadas por las medidas del gobierno para combatir a la pandemia, pues se vieron impedidas de llevar a cabo sus respectivas asambleas en vista de que sus estatutos no han previsto reuniones no presenciales.
Sin embargo, con la entrada en vigencia del DU 100-2020, podemos ver un cambio interesante.
4. La nueva normativa especial sobre juntas y asambleas virtuales
La primera característica importante del DU 100-2020 es su transversalidad. Es decir, las sociedades, asociaciones, fundaciones o comités y otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes especiales (a excepción de las reguladas por los DU 056-2020 y 075-2020) podrán convocar y celebrar juntas o asambleas generales o especiales de manera no presencial.
Por lo tanto, su ámbito de aplicación es bastante amplio. Recordemos que, durante este tiempo de pandemia, ya se habían publicado los Decretos de Urgencia 056-2020 y 075-2020, los cuales permitían la posibilidad de reuniones no presenciales solo para entidades de la competencia de la SMV y cooperativas, respectivamente.
La segunda característica es el alto estándar de los medios utilizados. Según la norma, se podrán utilizar medios tecnológicos o telemáticos, siempre que permitan la comunicación o garanticen la autenticidad del acuerdo. Por ejemplo, existen determinados mecanismos, como Teams, Zoom, Google Meets, o las mismas video llamadas de Whatsapp, las cuales en estos tiempos han demostrado su real utilidad. De esta forma, nos han ayudado a acreditar de cierta forma lo que conocemos como “fecha cierta”.
En tercer lugar está la fuerza heteronormativa de la norma. Dichas reuniones se podrán celebrar aun cuando los estatutos de las personas jurídicas solo reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar juntas o asambleas presenciales.
En cuarto lugar, referido a los órganos de administración, se ha establecido que los directorios y/o consejos directivos de las personas jurídicas podrán sesionar de manera no presencial o virtual para efectuar la convocatoria respectiva.
En quinto lugar, para la inscripción de los acuerdos de las juntas o asambleas, se presentará ante SUNARP el acta respectiva, en la que deberá constar la siguiente información obligatoria:
a) Órgano que sesionó
b) Fecha, hora de inicio y de conclusión de la junta o asamblea
c) Nombre completo y el número de Documento Nacional de Identidad (DNI) de quienes actuaron como presidente y secretario
d) Número de participantes
e) Asuntos tratados en la sesión y los acuerdos adoptados con indicación del sentido de los respectivos votos; y
f) Medios utilizados para su realización.
Finalmente, la presente norma se encontrará vigente hasta el 31 de diciembre de 2020. Por lo visto, el DU 100-2020 no pretende reemplazar al régimen general civil y mercantil que hemos descrito líneas arriba, sino complementarlo en cierta medida. Pero en un futuro, si es que hay propuestas de modificación de las normas societarias y civiles, me parece que se deberían tomar en cuenta todos estos aspectos regulados. Quizás a fin de año veamos que los efectos de la norma se vean prorrogados hasta nuevo aviso.
5. Palabras finales
¿Cuáles son las ideas que me gustaría que todos nos llevemos de este breve análisis? Por un lado, en un contexto como el actual, se requiere adoptar todas las medidas necesarias para reactivar determinados los sectores de la economía y otorgar facilidades a las empresas. Unas propuestas interesantes han sido Reactiva Perú o FAE-Turismo.
Sin embargo, resultaba urgente la adopción de medidas que permitan (expresamente) a las entidades privadas convocar y celebrar reuniones de manera no presencial o virtual. Este es un buen primer paso.
Por otro lado, esta norma no ha hecho más que expresar (en materia societaria y de personas jurídicas) lo que ya había quedado claro en la regulación del acto jurídico y contratos. Es decir, el Código Civil ya había reconocido, mediante los artículos 141 y 1374, que el uso de medios electrónicos y digitales era una manera válida de manifestar la voluntad.
