Sumario: 1. Introducción, 2. El silencio administrativo, 2.1. El silencio administrativo Positivo (SAP), 2.2. El silencio administrativo negativo (SAN), 3. ¿Doble silencio administrativo negativo?, 4. Conclusiones.
1. Introducción.
El silencio en el marco del Derecho cuenta con diferentes significados, atendiendo a la oportunidad y al ámbito en el que este ocurra. Nuestro Código Civil es claro al señalar que el silencio no cuenta con un significado intrínseco; a menos que la ley o que las partes involucradas en algún acuerdo hayan acordado lo contrario[1]. No obstante, el silencio no sigue esta regla en el ámbito del Derecho Administrativo. A manera introductoria, debemos establecer que los procedimientos administrativos – por su forma de conclusión – podrán estar sujetos a (i) aprobación automática o (ii) a evaluación previa; según el Decreto Supremo 004-2019-JUS[2] (TUO de la LPAG).
Por un lado, estaremos frente a un procedimiento sujeto a aprobación automática cuando la solicitud del administrado es aprobada desde el momento de su presentación ante la entidad competente, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de esta[3]. En el marco de estos procedimientos, las entidades administrativas no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio respecto de la aprobación automática, debiendo solamente realizar la fiscalización posterior[4]. Esto, con el objetivo de verificar la veracidad e idoneidad de la documentación presentada.
Por otro lado, estaremos frente a un procedimiento sujeto a evaluación previa cuando la entidad competente realiza un examen de la documentación presentada por el administrado, con el objetivo de pronunciarse sobre la petición formulada. Así, el administrado deberá esperar la respuesta de la entidad administrativa, de acuerdo con el plazo establecido en su TUPA para ello. Ahora bien, ¿qué ocurriría si la entidad no se pronunciase dentro este plazo?
2. El Silencio Administrativo
El Silencio Administrativo constituye “un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual demora de ésta en resolver su petición (…) pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento” [5].
Si bien dentro del Derecho Civil el silencio no importa efectos jurídicos, no ocurre lo mismo en el Derecho Administrativo, pues si la Administración Pública no se pronuncia dentro de un plazo determinado sobre una petición – es decir, “guarda silencio” – esta se considerará aprobada o denegada, dependiendo ello de si está sujeta al Silencio Administrativo Positivo o Silencio Administrativo Negativo. Como indica MORON URBINA, “(…) la no manifestación oportuna de voluntad de la entidad es considerada como un hecho administrativo, al cual le sigue un tratamiento jurídico de declaración ficta (…)”[6].
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2.1 El Silencio Administrativo Positivo (SAP)
Un procedimiento administrativo se encuentra sujeto al SAP cuando, transcurrido el plazo establecido, la entidad administrativa ante la cual se formuló una petición no hubiese emitido un pronunciamiento sobre esta, por lo cual esta se entiende aprobada. Así, para la configuración del SAP basta el transcurso del plazo establecido, sin que resulte necesario que el administrado presente alguna petición adicional para que la Administración Pública reconozca ello[7]. Además, su configuración no impide que esta última haga ejercicio de la fiscalización posterior respecto de estos procedimientos aprobados mediante el SAP[8].
2.2 El Silencio Administrativo Negativo (SAN)
Un procedimiento administrativo se encuentra sujeto al SAN cuando, transcurrido el plazo establecido, la entidad administrativa ante la cual se formuló una petición no emite pronunciamiento alguno, entendiéndose que esta fue desestimada. Ante ello, los administrados estarán habilitados a interponer los recursos administrativos correspondientes – así como las acciones judiciales – para cuestionar el silencio de la Administración Pública[9]. Sobre ello, DAÑOZ ORDÓÑEZ[10] indica que el SAN “es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, que tiene por objetivo evitar que la Administración eluda el control judicial mediante la simple excusa de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento iniciado por el particular”. Este silencio solamente será aplicable cuando la petición del administrado pueda afectar significativamente el interés público e incida en determinados bienes jurídicos, así como en procedimientos en los que se genere la obligación de dar o hacer del Estado, entre otros[11].
3. ¿Doble Silencio Administrativo Negativo?
Ahora, ¿qué pasaría si Administración Pública no atiende el recurso impugnatorio presentado a falta de respuesta de un procedimiento sujeto al SAN? Pensemos en un procedimiento sujeto al SAN, en el cual recaiga, sobre el Estado, una obligación de dar una determinada suma de dinero a algún administrado. En este escenario, podemos ensayar que el administrado requirió – en un primer momento – el pago del dinero mediante el ejercicio de la petición administrativa. Sin embargo, la entidad administrativa no dio atención a la petición, y el plazo previsto para su trámite transcurrió en exceso. Consecuentemente, el administrado entendería que se aplicó el SAN a su petición por tratarse de una obligación de dar suma de dinero, encontrándose habilitado a interponer el recurso administrativo pertinente. Así – en un segundo momento – el administrado interpone el recurso administrativo, en orden de evitar que su petición quedase desatendida. No obstante, la entidad administrativa tampoco se pronuncia respecto del recurso impugnatorio presentado por el administrado. ¿Qué procedería entonces?
La respuesta es planteada en el segundo supuesto del numeral 35.1 del artículo 35 del TUO de la LPAG:
“Artículo 35.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo
35.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
(…)
2.- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo (…)”.
Este supuesto nos indica que corresponde aplicar los efectos del SAP cuando la Administración Pública no se pronuncie sobre los recursos dirigidos a cuestionar la desestimación de una solicitud, cuando los administrados hayan optado por la aplicación del SAN.
Así, en el caso planteado, podemos verificar lo siguiente:
i. El administrado realizó una petición válida, que versaba sobre una obligación de dar suma de dinero. Esta obligación recaía sobre la Administración Pública.
ii. La entidad administrativa no dio atención a la petición del administrado. Al tratarse de una obligación de dar suma de dinero – y en aplicación del artículo 38 del TUO de la LPAG – se habría configurado el SAN.
iii.Configurado el SAN, el administrado se encontró facultado para interponer el recurso impugnatorio pertinente.
iv. Sin perjuicio de ello, la entidad administrativa tampoco dio atención al recurso impugnatorio presentado, teniendo lugar un segundo SAN y configurándose consecuentemente un “doble Silencio Administrativo Negativo” (doble SAN).
Atendiendo al contenido del segundo supuesto del numeral 35.1 del artículo 35, la ocurrencia de un “doble SAN” daría paso a la aplicación de los efectos del SAP. Es decir que, configurado el segundo SAN – a partir de la falta de atención al recurso impugnatorio interpuesto por el administrado – la petición del administrado se consideraría aprobada, en aplicación de la disposición normativa señalada. Consecuentemente, el administrado consideraría aprobada su petición.
Esta solución evita que los procedimientos administrativos sujetos al SAN – una vez impugnados y sin que exista pronunciamiento respecto de estos – queden “desamparados” por inactividad de la Administración Pública; esta vez, inactividad que ocurre de manera sucesiva. Por ello, podemos ensayar que el criterio del legislador resulta coincidir con el motivo sustancial de la implementación de los efectos del silencio en el marco administrativo. Esto es, representar una garantía para el administrado y evitar que las peticiones que puedan formular los administrados queden desatendidas. Si el SAN en si tiene por objetivo que los administrados puedan interponer los recursos impugnatorios para que su petición no se vea desatendida; el “doble SAN” evita que la petición formulada por el administrado se mantenga desatendida, aun cuando se haya interpuesto el recurso impugnatorio pertinente, determinándose la aplicación de los efectos SAP cuando esto suceda.
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Sin perjuicio de ello, la Administración Pública también ha previsto un mecanismo de revisión para las aprobaciones por la configuración del “doble SAN” (y que tiene los mismos efectos que el SAP). El artículo 10 del TUO de la LPAG establece, entre las causales de nulidad de los actos administrativos, la siguiente:
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
3.Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
(…).
El numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG establece como un vicio de los actos administrativos – y que originan su nulidad – que el contenido de estos, ya sean expresos o resultado de la aprobación automática o del SAP, contravenga el ordenamiento jurídico o se hayan incumplido los requisitos y trámites pertinentes para la adquisición de los derechos o facultades que confieren a los administrados. Así, la Administración Pública en ejercicio de la fiscalización posterior, puede verificar si el acto administrativo que tuvo lugar como consecuencia del “doble SAN” contraviene el ordenamiento jurídico; o incumple los requisitos correspondientes para su aprobación, en orden de determinar su consecuente nulidad.
La configuración del “doble SAN” puede ser verificada en el contenido de la Resolución Ministerial 133-2021-MINEDU (RESOLUCIÓN), del 3 de mayo de 2021:
i. Como antecedentes, podemos mencionar que un administrado – en calidad de docente cesante – había solicitado a la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente el pago de la bonificación especial por preparación de clases y evaluación equivalente al 30% de su remuneración total y no como venía percibiendo – sobre la remuneración total permanente – así como el pago de devengados, más los intereses legales respectivos. Dicha solicitud fue presentada el 23 de enero de 2019.
ii. Dado que la entidad administrativa no se había pronunciado respecto de la petición del administrado, este interpuso recurso de apelación el 18 de marzo de 2019 contra la denegatoria ficta de la solicitud planteada, entendiéndose que habría tenido lugar la configuración del SAN.
iii. Así las cosas, mediante el Oficio 1422-2019-UGEL.01/ASESORIA JURIDICA, se elevó el referido recurso de apelación a la Dirección Regional de Educación de Lima Metropolitana (DRELM) con fecha 14 de noviembre de 2019. Sin perjuicio de ello, el administrado no obtuvo el pronunciamiento sobre su recurso impugnatorio, dando paso a la configuración del “doble SAN”.
iv. Es recién que, mediante el Oficio 0112-2021-MINEDU/VMGI-DRELM-DIR ingresado el 29 de enero de 2021 ante el Ministerio de Educación (MINEDU), la DRELM adjunta el Informe 220- 2021-MINEDU/VMGI-DRELM-OAJ-ERA de 27 de enero de 2021, a través del cual solicita que se declare la nulidad de oficio de la aprobatoria ficta del recurso de apelación interpuesto por el administrado, y por lo que se consideró aprobada la petición del administrado.
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A partir de la revisión de este caso, podemos sostener que se configuró el “doble SAN”, pues (i) el MINEDU no se pronunció respecto de la solicitud del administrado, dando pasó a la configuración del primer SAN, (ii) el administrado interpuso un recurso impugnatorio contra la falta de pronunciamiento del MINEDU sobre la solicitud presentada; y (iii) el MINEDU no se pronunció sobre este recurso impugnatorio, configurando así el “doble SAN”, y, consecuentemente, se entendió aprobada la petición del administrado. Al respecto, la RESOLUCIÓN menciona lo siguiente:
Que, de acuerdo con lo señalado en el párrafo precedente, se advierte que la solicitud presentada por el administrado ante el órgano administrativo de primera instancia (UGEL N° 01) no fue atendida dentro del plazo establecido, por lo cual ante la falta de pronunciamiento expreso, el administrado interpuso recurso de apelación contra la denegatoria ficta, el mismo que tampoco fue resuelto dentro del plazo de ley; apreciándose que, la administración en segunda y última instancia ha omitido pronunciarse expresamente de manera reiterativa, operando el silencio administrativo positivo, y generando automáticamente la aprobación ficta de la solicitud del administrado, en aplicación de lo establecido en el subnumeral 2 del numeral 35.1 del artículo 35 del TUO de la LPAG, concordante con el artículo 225 de la misma norma (…)
En ese entender, podemos verificar que el “doble SAN” habría operado en el caso de la RESOLUCIÓN, aprobándose así la petición formulada por el administrado. No obstante, el MINEDU analizó la validez de esta situación, evaluando la configuración del supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 10 del TUO de la LPAG:
Que, cabe indicar que el artículo 10 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM[12] (…) precisó que lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley N° 24029, se aplica sobre la remuneración total permanente establecida en este Decreto Supremo; por lo que, el cálculo de la bonificación mensual por preparación de clases y evaluación, se efectúa sobre la base de la Remuneración Total Permanente; indicándose en el literal a) del artículo 8 de dicho Decreto Supremo, los conceptos que comprende la “remuneración total permanente”, que difieren de la “remuneración total” (…)
Que, en el presente caso, al haber operado el silencio administrativo positivo, en virtud a que por ficción legal nos encontramos frente a una aprobatoria ficta, se ha contravenido el principio de legalidad contenido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, toda vez que se ha reconocido un beneficio realizando una acción contraria a la normativa vigente (…)
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la aprobatoria ficta como consecuencia del silencio administrativo positivo recaído sobre el recurso de apelación interpuesto (…) contra la denegatoria ficta de la solicitud de pago por bonificación especial requerida por Expediente N° 0011273-2019-UGEL.01.
(…)
Como es posible apreciar, la RESOLUCIÓN por un lado (i) reconoce la configuración del “doble SAN” – el cual despliega los mismos efectos que el SAP – por lo que la petición del administrado se consideró aprobada; mientras que por otro lado (ii) el MINEDU verificó que la petición del administrado vulneraba el Principio de Legalidad, declarando la nulidad de oficio del acto ficto que aprobó dicha petición, evitando así la existencia de un acto administrativo viciado dentro del ordenamiento jurídico.
4. Conclusiones
Efectivamente, el “doble SAN” desplegará los mismos efectos que el SAP, evitando de esta manera que la impugnación de la denegatoria ficta de una petición sujeta al SAN quede desatendida, funcionando como un resguardo para los administrados frente a la demora y/o inacción de la Administración Pública. Sin perjuicio de ello, el legislador ha previsto también que la aprobación ficta de un acto administrativo por la configuración del “doble SAN” se sujete a la fiscalización posterior, pudiendo declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos que contravengan las disposiciones del ordenamiento jurídico y hayan sido aprobados por la configuración del “doble SAN”.
Consideramos acertado este criterio, pues representa una suerte de “doble garantía” frente al acaecimiento de un acto administrativo ficto, ya que garantiza no solo la atención de los recursos impugnatorios presentados como consecuencia de la configuración del SAN; sino que garantiza también la facultad de la Administración Pública para declarar la nulidad de estos actos cuando resulten contrarios al ordenamiento, a pesar de ser consecuencia de un beneficio del que gozan los administrados frente a la inacción de la Administración Pública.
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Sobre el autor: Antonio Sebastián Caballero Ochoa es abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, con estudios concluidos en la maestría de Derecho Administrativo y Administración Pública de la Universidad de Buenos Aires – UBA. Cuenta con estudios especializados en Asociaciones Público-Privadas (APPs) y docencia y didáctica universitaria.
[1] Artículo 142.- El silencio
El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.
[2] Artículo 32.- Calificación de procedimientos administrativos
Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
[3] Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática
33.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad (…).
[4] Artículo 34.- Fiscalización posterior
34.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática, evaluación previa o haya recibido la documentación a que se refiere el artículo 49; queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado (…).
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 4077-2004-AA/TC.
[6] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décimo cuarta edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 379.
[7] Artículo 36.- Aprobación de petición mediante el silencio positivo
36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera (…).
[8] Según lo señalado en el artículo 34 del TUO de la LPAG.
[9] Artículo 199.- Efectos del silencio administrativo
(…)
199.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes (…).
[10] Danós Ordóñez, Jorge. El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración. Lima: Ius Et Veritas, 1996, pp. 228.
[11] Artículo 38.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo.
38.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas (…).
[12] Artículo 10.- Precísase que lo dispuesto en el Artículo 48 de la Ley del Profesorado Nº 24029 modificada por Ley Nº 25212, se aplica sobre la Remuneración Total Permanente establecida en el presente Decreto Supremo.
Cabe mencionar que este artículo fue dejado sin efecto, atendiendo a lo mencionado en la Primera Disposición Derogatoria y Modificatoria de la Ley N° 31495, publicada el 16 de junio del año 2022.
