SUMILLA: Se confirma la resolución apelada que declaró infundada la denuncia contra Latam Airlines Group S.A. Sucursal Perú, al probarse que no se encontraba obligada a adoptar medidas para prevenir y contener los acto discriminatorios que sufrió el denunciante por parte de los integrantes de la Orquesta Zaperoko, en virtud de su orientación sexual y expresión de género, ya que los hechos ocurrieron en una zona fuera del campo visual y de la esfera de control de la aerolínea, mientras su personal se encontraba realizando gestiones propias del proceso de embarque.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
Resolución 2278-2023/SPC-Indecopi
EXPEDIENTE 0109-2019/CC2
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR –SEDE LIMA SUR N° 2PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTE: JUNIOR ANTONIO GÁLVEZ SALAZAR
DENUNCIADA: LATAM AIRLINES GROUP S.A. SUCURSAL PERÚ
MATERIA: DISCRIMINACIÓN
ACTIVIDAD: TRANSPORTE DE PASAJEROS POR VÍA AÉREA
Lima, 22 de agosto de 2023
ANTECEDENTES
1. El 25 de enero de 2019, el señor Junior Antonio Gálvez Salazar (en adelante, el señor Gálvez) denunció a Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante, LAP) y Latam Airlines Group S.A. Sucursal Perú[1] (en adelante, Latam) por presuntas infracciones de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), en atención a los siguientes hechos:
i) Que, el 30 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 05:00 horas, se dirigió a la sala de embarque 16 del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, el Aeropuerto) para viajar a la ciudad de Arequipa, siendo que, al ingresar a la zona correspondiente, escuchó mofas y risas de un grupo de personas que ya se encontraba en dicha sala, pero sin hacer caso alguno, se dirigió al counter de Latam.
ii) Que, como en el counter de Latam le indicaron que se estaba procediendo a dar inicio al embarque del vuelo GCQ-PZH, encargó su equipaje y se dirigió a comprar una botella de agua, siendo que, al retornar a la zona de embarque, volvió a pasar por donde estaban los integrantes de la orquesta, quienes volvieron a reírse y mofarse de él.
iii) Que, cada vez que pasaba frente a la orquesta, uno de los integrantes hacía sonidos escandalosos de contenido homofóbico y el resto lo acompañaba con risas.
iv) Que, si bien en un inicio optó por ignorarlos, en una de las oportunidades, al voltearse, se percató que el señor Juan Carlos Paz (en adelante, el señor Paz) se encontraba parado, parodiando sus movimientos de una forma totalmente exagerada y homofóbica -como se podía ver en los videos que presentó como medios probatorios-, gestos con los que se estaba burlando de su expresión de género -específicamente de su forma de caminar- y su orientación sexual.
v) Que, en todo momento, dichas personas fueron explícitas en sus burlas y gestos lascivos referidos a su expresión de género y su orientación sexual; sin embargo, las denunciadas no adoptaron acción alguna para detener la discriminación que sufrió, a pesar de que estuvieron presentes.
vi) Que, ante la inacción de las denunciadas, sacó su celular y grabó lo que estaba sucediendo, el cual fue el primer video que grabó.
vii) Que, decidió ignorarlos, pero cuando iba a beber su botella de agua, los integrantes de la orquesta empezaron a gritar expresiones con connotación sexual -nuevamente en alusión a su orientación sexual-, ante lo cual se sintió humillado, avergonzado e incómodo, pues fue escuchado por todas las personas que estaban esperando embarcar, incluyendo personal de Latam y LAP.
viii) Que, nuevamente sacó su celular para grabar lo que estaba sucediendo y en ese momento el señor Paz se puso de pie e hizo movimientos burlándose de su expresión de género, diciendo palabras como “sao” y otras expresiones similares; por lo que, decidió acercarse al señor Paz y sus compañeros -sintiéndose nervioso y avergonzado- para increparlos y pedirles que pararan con las burlas, resaltando su actitud homofóbica, ante lo cual el señor Paz respondió diciendo “Yo también soy gay”, lo que generó risas y mofas de todos sus compañeros.
ix) Que, no se dio cuenta de que eran parte de la Orquesta Zaperoko hasta que estuvo en la cola para ingresar al avión, donde pudo ver su logotipo.
x) Que, después de tratar de parar las agresiones, las risas continuaron y volvió a la cola de pasajeros, donde la señorita de Latam solo le indicó la fila en la que debía colocarse para abordar el vuelo, sin hacer o decir algo contra los actos discriminatorios; por lo que, dicho actuar solo avaló lo sucedido y le restó importancia a las agresiones que sufrió.
xi) Que, se dio cuenta que los integrantes de la orquesta también iban en su vuelo y mientras iban por la manga y dentro de la aeronave, las burlas continuaron hasta que todos se sentaron para despegar.
xii) Que, ningún representante de Latam ni LAP se acercó para detener o intervenir las agresiones que sufrió cuando se encontró en la sala de embarque o en el avión, sin que las denunciadas lo hayan auxiliado a pesar de que era un usuario de los servicios que brindaba.
xiii) Que, el 3 de diciembre de 2018, al regresar a la ciudad de Lima, presentó su reclamo a través del Libro de Reclamaciones de Latam y ante LAP; sin embargo, la aerolínea nunca atendió su reclamo, evidenciando su inacción una vez más.
xiv) Que, Latam era la empresa que le vendió el boleto de viaje; por lo que, estaba obligada a brindarle un servicio que garantizara un espacio seguro libre de discriminación; sin embargo, ante lo sucedido, únicamente fueron observadores, avalando los actos discriminatorios y normalizando lo sucedido, lo cual lo llevó a cuestionarse si Latam hubiera permitido el mismo tipo de agresiones hacia una persona cuya expresión de género no evidenciara su homosexualidad.
xv) Solicitó como medida correctiva reparadora, que se cubran los costos que se generaron y se sigan generando respecto a las atenciones psicológicas originadas por los hechos ocurridos.
xvi) Solicitó como medidas correctivas complementarias que las denunciadas cumplan con: a) Emitir comunicados expresando sus disculpas públicas por los actos discriminatorios que sufrió; b) Generar protocolos para la prevención y atención de situaciones de discriminación y acoso por orientación sexual, identidad y expresión de género; c) Capacitar de forma sistemática y periódica en temas de derecho a la igualdad y no discriminación de las personas LGTBIQ+ a todo su personal, de modo tal que se pueda conocer el contenido y metodología de dichas capacitaciones; d) Colocar en todas las salas de embarque carteles de prohibición de discriminación; e) Incluir como mensaje en los altoparlantes de las denunciadas la prohibición de discriminación.
2. El 14 de marzo de 2019, Latam presentó sus descargos manifestando–principalmente– que su personal no se percató de los hechos denunciados ni fueron alertados de los mismos, de lo contrario habrían tomado las medidas correctivas necesarias, siendo que recién tomaron conocimiento de lo ocurrido producto del reclamo interpuesto en su Libro de Reclamaciones del 3 de diciembre de 2018. Asimismo, alegó que contaban con protocolos internos alineados con la normativa aeronáutica sectorial para tratar aquellos pasajeros insubordinados que atentaban contra la seguridad (a un nivel físico o verbal) respecto del resto de pasajeros y tripulación a bordo de una aeronave[2].
3. Por escrito del 16 de abril de 2019, el señor Gálvez absolvió los descargos presentados por Latam, señalando lo siguiente:
i) Que, de los videos presentados por LAP, se advertía que la situación fue notoria para el personal de Latam, considerando que estuvo presente en la sala de embarque mientras fue agredido por los integrantes de la Orquesta Zaperoko, quienes al generar tanta bulla, motivaron a que los demás pasajeros grabaran lo sucedido, en pleno embarque al vuelo, lo cual coincidía con la declaración brindada por el señor Paz ante la Fiscalía; por lo que, era errado sostener que la aerolínea no se percató de los actos discriminatorios sufridos.
ii) Que, el señor Paz también señaló que persistieron en las expresiones que calificaba como “bromas”, al mantenerse sentados en la zona de embarque prevista para el abordaje, mientras que algunos pasajeros se encontraban en la fila prevista para que el personal de Latam verificara su documento de identidad y boarding pass.
iii) Que, los actos discriminatorios continuaron en la manga y dentro de la aeronave, lo que fue presenciado también por la aerolínea.
iv) Que, Latam aseveró tener protocolos; sin embargo, no los presentó. Por otro lado, sus argumentos eran contradictorios, ya que inicialmente indicó que, de haberse percatado, hubiera tomado medidas correctivas y, luego, invocó que no tenía competencia para velar por la seguridad de los pasajeros en la sala de embarque.
v) Que, la aerolínea mostró en todo momento inacción frente a los actos discriminatorios, perpetuando la discriminación contra las personas por su orientación sexual, al ser permisivos con la violencia que se ejerció en su contra, incurriendo en una infracción del artículo 38º del Código.
4. Si bien el 6 de setiembre de 2019, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur Nº 2 (en adelante, la Comisión) emitió la Resolución 1527-2019/CC2[3], el señor Gálvez apeló dicha decisión[4], en virtud de lo cual, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, la Sala) emitió la Resolución 1112-2020/SPC-INDECOPI del 22 de julio de 2020[5], determinando, entre otros[6]:
i) Revocar la resolución apelada que declaró improcedente la denuncia contra Latam; y, en consecuencia, declarar su procedencia, en lo referido a que la proveedora no habría adoptado las medidas para evitar y contener la discriminación por orientación sexual que sufrió el denunciante en la sala de embarque del aeropuerto, ya que sí tenía legitimidad para obrar pasiva para responder por lo denunciado, pues si bien se encontraba ubicada en infraestructura aeroportuaria -supervisada por Ositran-, utilizaba la sala de embarque (a través de counters) para desarrollar servicios dirigidos a los consumidores finales, como la espera para el vuelo y embarque de pasajeros (esfera fuera de la competencia
de Ositran). Cabe precisar que se analizarían conjuntamente los hechos presuntamente ocurridos dentro de la aeronave que transportó al denunciante de Lima a Arequipa.
ii) Revocar la Resolución 1 del 28 de febrero de 2019, que imputó la conducta referida a que la aerolínea no habría adoptado medidas para prevenir (o evitar) y contener las agresiones que sufrió el denunciante por parte de los integrantes de la Orquesta Zaperoko, quienes lo discriminaron por su orientación sexual (tanto en la sala de embarque como en la aeronave), como una infracción que debía ser analizada como una vulneración únicamente del artículo 38º del Código.
5. En cumplimiento de lo dispuesto, la Comisión emitió la Resolución 2373-2022/CC2 del 26 de octubre de 2022[7] declarando infundada la denuncia contra Latam, tras considerar que los actos discriminatorios realizados por terceros contra el denunciante se produjeron fuera de la esfera de dominio de la denunciada, no pudiendo imponerle la obligación de implementar medidas para prevenir y contener dichos actos discriminatorios. Por lo que, denegó las medidas correctivas; así como el pago de las costas y los costos del procedimiento.
6. El 18 de noviembre de 2022, el señor Gálvez apeló la Resolución 2373- 2022/CC2, reiterando lo sostenido durante el desarrollo de la presente controversia y manifestando lo siguiente:
i) Que, la Comisión hizo una valoración incompleta de la norma al señalar una presunta infracción del artículo 38° del Código, cuando en realidad se estaba ante una vulneración de dicho artículo por parte de Latam contra el denunciante.
ii) Que, la Comisión no tomó en consideración las competencias que tiene en materia de protección al consumidor, siendo que la resolución apelada dejaba a las personas LGTBIQ+ sin instancia administrativa a la cual recurrir para casos como este, pues la Comisión no aplicaba el marco regulatorio en verdadera protección de los consumidores, en especial de los sectores vulnerables de la población, interpretando normas en sentido restrictivo.
iii) Que, era necesario exponer la naturaleza de la discriminación acontecida, la cual fue por orientación sexual e identidad de género; por lo que, se advertía que la decisión de la Comisión no contaba con un enfoque de Derechos Humanos y no consideró el contexto de discriminación estructural y normalizada contra las personas LGTBIQ+; así como, ignoró la declaración del denunciante como un medio probatorio.
iv) Que, al declarar infundada la denuncia, la Comisión no solo estaba tolerando las infracciones cometidas por Latam; sino, también la revictimización del agraviado.
v) Que, Latam cometió una infracción al probarse que tenía legitimidad para obrar pasiva en la prestación del servicio por no garantizar la seguridad del denunciante, mediante la inacción ante las agresiones que sufrió por su orientación sexual y expresión de género, teniendo en cuenta que fue la empresa con la que contrató y contaba con un espacio en la sala de embarque para atender a sus clientes, lo cual le imponía una obligación de brindar dicho servicio libre de discriminación.
vi) Que, la resolución apelada carecía de una debida motivación, ya que la Comisión no expuso argumento alguno para sustentar que no correspondía atribuir responsabilidad a Latam por una falta al deber de idoneidad, pues el hecho imputado se refería a un presunto trato discriminatorio.
[Continúa…]
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[1] RUC: 20100103657. Domicilio fiscal: Av. Santa Cruz 381 (Piso 6-Oficinas Corporativas) – Miraflores – Lima – Lima
[2] En dichos descargos, formuló allanamiento respecto a la imputación referida a que no habría dado respuesta al reclamo interpuesto por el señor Gálvez en la Hoja de Reclamación 002380-2018 del Libro de Reclamaciones, como presunta infracción al artículo 24° del Código.
[3] La Comisión declaró: (i) Improcedente por falta de legitimidad para obrar pasiva la denuncia contra LAP, en lo referido a que no habría adoptado las acciones necesarias para evitar y detener las agresiones sufridas dentro de la aeronave en la que Latam brindó el servicio de transporte aéreo. (ii) Improcedente la denuncia contra LAP, ya que carecía de competencia para conocer los hechos materia de denuncia respecto de esta entidad. (iii) Improcedente por falta de legitimidad para obrar pasiva, la denuncia contra Latam, en lo referido a que no habría adoptado las acciones necesarias para evitar y contener las agresiones sufridas en la sala de embarque del aeropuerto, zona administrada exclusivamente por LAP, conducta que fue analizada como una infracción al deber de idoneidad y no la prohibición de discriminación. (iv) Infundada la denuncia contra Latam por presunta infracción de los artículos 18º y 19° del Código, al no probarse que el denunciante sufrió agresiones dentro de la aeronave que lo transportó desde la ciudad de Lima a la ciudad de Arequipa. (v) Fundada la denuncia contra Latam, por infracción del artículo 24º del Código, en virtud al allanamiento formulado, sancionándola con una amonestación, la condena al pago de las costas y los costos del procedimiento a favor del denunciante, y su inscripción de Latam en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi (en adelante, RIS).
[4] Por escrito del 19 de febrero de 2020, el señor Gálvez informó a la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, la Sala) que el 3 de febrero del 2020 fue notificado con la Resolución 2 del 24 de enero de 2020, emitida por el Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos de Ositran, en el marco del Expediente 18- 2019-TSC-OSITRAN del 24 de enero de 2020 fojas 190 a 204 del Expediente), el cual se restringió a determinar la responsabilidad de LAP, señalando que esta era responsable por no impedir o detener las agresiones que el usuario sufrió a su dignidad, precisándose en la decisión que se trató de un caso de discriminación por orientación sexual. De otro lado, el denunciante reiteró que el procedimiento llevado por Ositran era distinto al del Indecopi, pues tutelaban bienes jurídicos distintos; por lo que, no existiría vulneración del principio Non Bis In Idem. Cabe precisar que tal decisión quedó firme, al no advertirse hasta la fecha acción contenciosa administrativa alguna en la instancia jurisdiccional.
[5] Resolución emitida por el Colegiado conformado por los vocales Javier Eduardo Raymundo Villa García Vargas, Juan Alejandro Espinoza Espinoza, Oswaldo Del Carmen Hundskopf Exebio y Silvia Lorena Hooker Ortega.
[6] En dicho pronunciamiento, la Sala también resolvió confirmar la resolución apelada, que declaró improcedente la denuncia contra LAP, ya que el Indecopi carecía de competencia para conocer los hechos materia de denuncia contra dicha proveedora.
