Escribe: Jorge Luis Palacios Palacios
El 3 de abril de 2018 se emitió la sentencia del polémico proceso de acción popular contra el Currículo Nacional de la Educación Básica (en adelante, el CNEB), aprobado por la Resolución Ministerial 281-2016-MINEDU, -a veces denominado, caso “ideología de género”- tramitado en el Expediente 23822-2017, la cual declaró infundada la demanda, y, por ende, reconoció la validez del enfoque de igualdad de género como una herramienta para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres.
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Al respecto, la sentencia refleja distintas posturas respecto al tema de la igualdad de género, pues los ocho (8) magistrados que participaron en este proceso plantearon distintos puntos de vista respecto a este caso y, luego de la tercera vista en discordia se alcanzaron se alcanzaron los cuatro votos necesarios para emitir sentencia, los cuales optaban por desestimar la demanda sin agregar sentidos interpretativos.
1. Los votos que declaran infundada la demanda
a) Voto de los magistrados Wong Abad y Bustamante Zegarra (páginas 1-44)
La dignidad humana nos obliga a reconocernos como iguales y libres para desarrollar nuestros proyectos de vida y, a la vez, prohíbe toda forma de discriminación sea que tenga una fuente social, cultural u otra (fj. 13-14), por lo que el PJ y el TC[1] señalan que debe implementarse una política educativa -que también alcanza a los centros educativos privados[2]– que forme ciudadanos con valores constitucionales y que rechacen las prácticas discriminatorias por la condición de mujer u hombre que han contribuido a la violencia contra la mujer (fj. 15)[3].
En tal sentido, el principio-derecho a la igualdad[4] obliga a asegurar la igualdad de oportunidades económicas y el “desmontaje cultural” de los roles o prácticas culturales discriminatorias.
Ello constituye el sustento para que el CNEB plantee que: i) hombres y mujeres tienen el mismo potencial intelectual y de desarrollo personal, ii) la igualdad de género se refiere a la igual valoración de roles y necesidades, iii) la condición de hombre o mujer, o la identidad de género, no debe impedir el ejercicio de derechos y deberes, y iv) los roles asignados al hombre o a la mujer son construcciones sociales que deben modificarse si afectan su dignidad o igualdad (fj, 16).
Por lo tanto, se señala que la condición de hombre o mujer es un hecho biológico y el género es un patrón socio cultural que asigna roles a partir de dicha diferencia pero que no por ello debe afectar los derechos de la persona (fj. 18).
No obstante, la penetración de roles de género estereotipados como verdades supuestamente inmutables y derivan en creer erróneamente que existe “una concepción natural” de lo femenino y lo masculino -como ocurre en la sentencia de primera instancia-.
Por consiguiente, si se supera estos prejuicios se advierte que el objetivo del CNEB es:
“Reafirmar la libertad de las mujeres- y también de los hombres- para escapar de los roles que les han sido tradicionalmente asignados y que, como lamentablemente podemos comprobar, perpetúan la situación de desigualdad de las mujeres en nuestra sociedad.” (fj. 19).
En relación con la participación y consulta a los padres agrega que no hay afectación de la Constitución o la ley pues la implementación de mecanismos que permitan eliminar la discriminación de la mujer es coherente con la Constitución y la ley. (fj. 22), por lo que la protección de dichos derechos no se sujeta a la deliberación de la mayoría:
“La implementación de los enfoques educativos necesarios para la formación de los niños en los valores democráticos no está sujeta a deliberación, pues los derechos fundamentales no son derechos que la Sociedad concede, sino que solo reconoce y debe, como está ordenado por la Norma Fundamental, defender y respetar” (fj. 23).
“En efecto, los derechos de las personas no están sujetos a la opinión de la mayoría, pues la eliminación de las situaciones de discriminación no necesita ser consultada, y, esto, porque nadie tiene posibilidad alguna de veto sobre las acciones del Estado encaminadas a removerlas” (fj. 24).
Con base en lo anterior, se rechaza la supuesta necesidad de consultar el CNEB porque ni los padres ni “nadie tiene derecho a seguir enseñando discriminación” (fj. 26).
Además, respecto a la hostilidad de la parte demandante hacia las personas LGTBI, reitera lo señalado por el TC y la Corte Interamericana respecto a que las personas LGTBI tienen la misma dignidad y se les debe el mismo respeto y protección contra la discriminación que a cualquier otra persona[5], por lo que el CNEB tampoco sería inconstitucional en cuanto se limita a promover el respeto de todas las personas sin distinción (fj. 28).
b) Voto del Magistrado Bustamante Zegarra (páginas 44-79)
El magistrado Bustamante Zegarra coincide con el voto anterior, pero agrega lo siguiente:
[L]a participación de la sociedad o los padres de familia (fj. 11) se canaliza mediante las Apafas o el Consejo Educativo Institucional (en adelante, CONEI) (fj. 13-15), ii) el CNEB no es un instrumento sujeto a consulta, como sí lo es, por ejemplo, el Proyecto Educativo Nacional, y iii) el derecho de participación no es absoluto sino sujeto a los principios de legalidad y proporcionalidad, y a la satisfacción del interés general, por ejemplo, la educación conforme a los valores constitucionales.
Además, la definición de género en el CNEB únicamente prevé la igualdad de oportunidades, roles y derechos entre hombres y mujeres[6] (fj. 20) y contribuye a garantizar la igualdad y dignidad humana[7], porque se dirige a educar a los estudiantes para identificar y rechazar los estereotipos discriminatorios, lo que es particularmente necesario en un contexto de violencia contra la mujer (fj. 23).
La pertinencia del enfoque de género en el CNEB también se deriva de los instrumentos internacionales sobre DDHH y otras fuentes[8] que constituyen la base para implementar medidas para eliminación de los estereotipos sociales discriminatorios y -al contrario de lo afirmado por la parte demandante- ello no se relaciona con imponer una visión de la sexualidad a los niños (fj. 23-25).
c) Voto de la Magistrada Martínez Maraví (páginas 206-222)
Para la magistrada el enfoque de igualdad de género es un enfoque transversal del proceso educativo dirigido a formar una sociedad más democrática y justa, y ciudadanos “que asuman a la equidad de género como forma de convivencia en la sociedad” (fj. 3.3).
En relación con las definiciones de sexo, género e identidad de género, se recoge lo precisado por la Opinión Consultiva OC-24/17 sobre: i) el sexo como diferencia biológica entre hombre y mujer, ii) el género como los patrones sociales y culturales construidos sobre la base de dicha diferencia biológica, y iii) la identidad de género como la vivencia interna e individual del género que puede coincidir o no con el sexo biológico (fj. 3.4).
Además, señala que las personas que asumen una identidad de género particular no deben ser objeto de discriminación por dicha condición (fj. 3.5), porque “el derecho a la identidad de género se funda en la dignidad de la persona” (fj. 3.6), y, por ende, deben adoptarse las normas y políticas para garantizar la protección de las personas con una orientación sexual, identidad o expresión de género que no es compartida por las mayorías (fj. 3.7).
Por último, precisa que implementar una política educativa que promueva el respeto de los derechos fundamentales es una obligación derivada del artículo 29.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (fj. 3.8), por lo que hay un “consenso mundial” en que el niño debe ser preparado tanto para desarrollarse intelectualmente y también con respeto a los demás.
d) Voto del Magistrado Toledo Toribio (páginas 223-293)
El Magistrado inicia por señalar diversas normas relevantes[9], en particular, que artículo 13 de la Constitución señala que el derecho a la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona, y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que expresa que la educación integrará “contenidos sobre la igualdad de género en los planes de estudios a todos los niveles de la enseñanza” que ayuden a la remoción de “papeles estereotipados” (OG CEDAW/C/GC/35) y a promover la “igualdad de género” (OG CEDAW/C/GC/36).
Se reiteran los conceptos de sexo, género e identidad de género[10] señalados en la Opinión Consultiva OC-24/17[11] con énfasis en que el género es: i) una construcción social[12], psicológica y simbólica, y ii) un criterio para analizar la desigualdad entre hombres y mujeres.
Sobre la igualdad de género precisa que todos tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin sufrir discriminación basada en los estereotipos o su identidad de género (fj. 12.4-12.5)[13] y que: “Promover la igualdad entre mujeres y hombres no significa hacer de ellos algo idéntico […] significa otorgarles igual valoración” (fj. 12.4).
Así mismo, debe distinguirse entre la igualdad de género e identidad de género pues, la primera, procura eliminar promover la igualdad y no discriminación entre el hombre y la mujer; y, la segunda, la protección de las personas LGTBI[14], en tal sentido: “igualdad de género e identidad de género no son lo mismo, cada término posee un objetivo distinto y regula aspectos diferentes”.
En lo concerniente al enfoque de género en el CNEB, se trata de una herramienta de análisis y eliminación de los estereotipos, roles discriminatorios, y “las brechas sociales de género”.
Así, el CNEB, y otras normas del ordenamiento peruano[15] adoptan el enfoque de género como igual valoración de roles realizados por hombres y mujeres, por lo que este enfoque se vincula a la igualdad de género y no a la identidad de género (fj. 13.1).
Con relación a la consulta en la elaboración del CNEB, indica que la Constitución y diversas leyes solo señalan potestades genéricas a los padres para participar en el proceso educativo, pero los artículos 33 y 34 de la Ley 28044, Ley General de Educación establecen que el diseño de los currículos nacionales de educación son competencia del Ministerio de Educación y que la sociedad y los padres deben participar a través del CONEI y las Apafas (reguladas por la Ley 28628[16]).
En todo caso, dicha participación no es un derecho a interferir con las políticas educativas ni que “los padres puedan reemplazar al Estado”, por ende, no se han afectado los derechos de los padres de familia a participar en el proceso educativo (fj. 13.2).
3. Conclusiones
Habiéndose emitido los 4 votos antes señalados y que declaran infundada la demanda -sin agregar sentidos interpretativos-, se expide la sentencia desestimatoria correspondiente y que confirma la constitucionalidad y legalidad del CNEB, en particular, del enfoque de igualdad de género.
Al respecto, puesto que la sentencia expedida por la Corte Suprema tiene calidad de cosa juzgada, no podrá cuestionarse el CNEB en otro proceso de acción popular (artículo 82 del Código Procesal Constitucional) y -al contrario de lo que plantean los detractores de la sentencia- al haberse confirmado la constitucionalidad y legalidad del CNEB, este no podrá ser inaplicado por ningún órgano jurisdiccional en los procesos que conozca (artículo VI del Título Preliminar del referido Código).
Finalmente, la referida sentencia, aunque polémica, muestra la importancia de: i) una adecuada argumentación jurídica (evidenciada en la confusión terminológica de la parte demandante respecto a género, igualdad de género e identidad de género), ii) la validez de los derechos fundamentales es de carácter contramayoritario, y iii) el fundamental rol del juez constitucional como garante de los derechos y bienes jurídicos constitucionales, en este caso, el derecho a la igualdad de la mujer y el hombre, y el derecho a una educación coherente con los valores constitucionales.
[1] STC 01423-2013-PA/TC, de fecha 09 diciembre de 2015. Fundamento 29.
[2] En tal sentido, la libertad de enseñanza y las libertades económicas no son derechos ilimitados, por lo que, conforme al artículo 3 de la Ley de Centros Educativos Privados, todas las instituciones educativas privadas deben ejercer la enseñanza conforme a los valores reconocidos por la Constitución.
[3] “Efectivamente, si se educa a un niño para considerar que la mujer tiene un rol determinado (generalmente, de sometimiento) al cual debe ajustarse, es evidente que la asunción de una conducta distinta por parte de aquella generará un desajuste que muchas veces se saldará con la violencia” (fj. 15).
[4] Reconocido como derecho fundamental y desarrollado, por ejemplo, en el Plan Nacional de Igualdad de Género.
[5] STC 06040-2015-PA/TC, de fecha 21 de octubre de 2016. Fundamento 14; Caso Atala Riffo y niñas contra Chile, fundamento 91; Opinión Consultiva OC-24/17.
[6] Esta definición coincide con la Unesco y la Oficina del Asesor Especial en Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer (OSAGI): http://www.un.org/womenwatch/osagi/conceptsandefinitions.htm
[7] El Voto menciona los alcances de la Igualdad como principio y derecho (fj. 21-22).
[8] La Ley N.° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, la Ley General de Educación y el Plan nacional de igualdad de género.
[9] La dignidad humana (fj. 7), el principio-derecho a la igualdad (fj. 8), la progresividad de los DESC (fj, 10), y el principio del interés superior del niño (fj. 11) y el derecho a la educación (fj. 9).
[10] Por ejemplo, el Caso Atala Riffo v. Chile y la OC-24/17.
[11] También se menciona lo señalado por la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-862, y la STC 1479-2018-PA/TC.
[12] El género como construcción social deriva en la construcción de sistemas sociales, basados en: i) la subordinación, ii) movimientos iniciales por la igualdad, iii) el igualitarismo, iv) el pensamiento de la diferencia y, v) el modelo de igualdad en la diferencia (fj. 12.3).
[13] “Asignación de recursos o beneficios, o para el acceso y el uso de servicios […], distintas conductas, aspiraciones y necesidades de hombres y mujeres deben considerarse, valorarse y apoyarse en igual forma” (fj. 12.5).
[14] También se señala que la regulación de ambos aspectos en el ordenamiento jurídico peruano se basa en distintos instrumentos, la igualdad de género se encuentra en la Ley N° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres; y la identidad de género, por ejemplo, en la STC 6040-2015-PA/TC.
[15] La Ley N.° 30364 y el Reglamento de la Ley N.° 30446 considera que este enfoque debe utilizarse en las estrategias contra la discriminación y las decisiones del sistema de justicia (fj. 12.7).
[16] Véase STC 2018-2015-PA/TC y 1643-2014-PA/TC.
