El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro El proceso contencioso-administrativo (Lima, 2019), escrito por el profesor Ramón Huapaya, en colaboración con Oscar Alejos Guzmán. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo.
Concepto y finalidad de las medidas cautelares
A través de las medidas cautelares se pretende impedir que el resultado de un proceso se vea frustrado por las contingencias que puedan acaecer durante el curso de la litis. Su naturaleza, en tal sentido, es instrumental respecto del proceso en el que se busca la tutela definitiva.
Si bien ello sigue siendo así, no puede negarse que, en los hechos, la tutela cautelar es, en muchas ocasiones, igual de importante que la tutela definitiva. En efecto, su carácter instrumental respecto de la tutela definitiva no puede ser motivo para restarle importancia. De ahí que una buena regulación en la materia es imprescindible.
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El fundamento de la tutela cautelar es explicado en la doctrina nacional por Ariano:
Pero el proceso, ya sea de cognición o ejecutivo, es una institución dinámica que se desarrolla en fases sucesivas imbuidas en el tiempo. El proceso se genera, evoluciona y llega a su acto terminal en un determinado marco temporal. Sin embargo, la diversa finalidad de la tutela de cognición y la ejecutiva determinan que esa necesaria Sucesión de actos de parte y del juez que se realizan en determinados períodos de tiempo encuentre una diferente justificación. La sucesión de actos en el proceso de cognición, su división en fases sucesivas, se justifica en atención a que este proceso tiene por objeto establecer la verdad, establecer cuál de las partes tiene la razón y cuál no. En estos supuestos el tiempo es necesario, y, es más, constituye una garantía de un buen juicio.
[…]
Si este es el aspecto positivo del tiempo, el tiempo también puede constituir un factor negativo, pues la propia duración del proceso puede conducir a la ineficacia de su resultado. Cierto es que en este caso no hablamos de la duración patológica del proceso, de aquel que se desarrolla fuera del plazo razonable, sino de la simple duración fisiológica como fuente potencial de ineficacia del proceso […] Para lograr el objetivo de vencer al «enemigo tiempo», desde antiguo se idearon algunos remedios dirigidos a neutralizar los efectos negativos del tiempo, muchos de los cuales tras una larga evolución englobamos bajo la figura de la tutela cautelar (2003, pp. 591-593).
En suma, en los términos de Ariano: «La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el “justiciable”) como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien» (2003, p. 596).
En el contexto específico del proceso contencioso-administrativo, he señalado ya que para el legislador ha sido clave el concepto de tutela judicial efectiva. En ese sentido, necesariamente había de considerarse una regulación propensa al desarrollo de la tutela cautelar, como elemento esencial a su vez de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, es preciso diferenciar, aun cuando no se haya hecho legislativamente, entre la tutela cautelar y los demás tipos de tutelas de urgencia. Hoy en día se reconocen otros mecanismos de tutela de urgencia, como la tutela anticipatoria.
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En efecto, si se hablara de un «género» en las tutelas de urgencia, estarían, dentro de estas la tutela cautelar, la técnica anticipatoria —medidas dirigidas a garantizar la inmediata satisfacción del derecho— y los procesos urgentes —como el amparo— dirigidos a proteger específicamente un derecho.
En todas estas está presente la cognición sumaria, en donde el juez no tiene un conocimiento pleno de los hechos, sino que tendrá que resolver sobre la base de la evidencia específica de un peligro o amenaza de afectación sobre un derecho la comisión de un ilícito, o también sobre la base de una «apariencia de buen derecho» o de «probabilidad de su existencia».
En sentido similar, recientemente el profesor Juan Carlos Cassagne (2017, p. 678) se ha pronunciado a favor de incorporar expresamente este tipo de tutela, que deja de lado la idea de que solo es admisible la tutela cautelar en donde el objeto de la misma no coincida con el objeto de la demanda.
Cabe señalar que la tutela cautelar contencioso-administrativa recogida en el TUO de la LPCA tiene seis características radicalmente importantes:
a) Es atípica
La diversidad de las formas administrativas de actuación y omisión administrativas que serán enjuiciadas en los procesos contencioso-administrativos hace necesario que el juez tenga un poder genérico para despachar las medidas cautelares que sean adecuadas y necesarias para garantizar la eficacia de la tutela cautelar, buscándose además superar el estrecho escenario de medidas cautelares en la clásica doctrina del derecho administrativo, que las basaba únicamente en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo y, escasamente, en las «medidas cautelares positivas». Ciertamente, hoy en día se reconoce la generosidad de la amplitud de la tutela cautelar, pudiéndose disponer cualquier medida cautelar genérica que sea adecuada para proteger el resultado del proceso y cautelar que el derecho discutido no se pierda o dañe por el transcurso del tiempo.
b) Es provisional y variable (artículo 612 del CPC)
La medida cautelar busca proteger una situación de manera provisional y nunca implica un juicio definitivo sobre la situación de fondo. Como indica Proto Pisani (2018, pp. 643-644), la tutela cautelar implica una decisión provisoria —en el sentido de no definitiva— en cuanto a su contenido. Ahora bien, derivada de ella, el mandato cautelar será variable, también tendrá en cuenta a la necesidad de tutela específica y de protección del bien o la situación jurídica discutida en el proceso. Si estos varían, la medida cautelar también deberá variar a fin de desplegar su protección. Debe ser adecuada para tutelar la situación jurídica sustantiva discutida en el proceso principal, este es un tema sumamente importante en lo que respecta al ámbito cautelar. Precisamente, la protección cautelar debe ir en línea con el objeto del proceso (Bacigalupo, 1999, pp. 132-133), a fin de poder tutelar de mejor manera las situaciones jurídicas cuya tutela se discute en el proceso. Si hay un objeto amplio del contencioso-administrativo, entonces la protección cautelar debe ir de la mano con el mismo, y estar diseñada adecuadamente para poder brindar tutela provisoria a las situaciones jurídicas del administrado afectadas por las actuaciones impugnadas en el proceso principal.
c) Se otorgan antes o ya iniciado el proceso
En el ordenamiento peruano se pueden pedir «medidas cautelares fuera del proceso», es decir, antes de su inicio, conforme al artículo 636 del Código Procesal Civil. La condición es que, luego de ejecutada la cautelar, se presente la demanda principal en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha de ejecución. Claro está, también las medidas cautelares se pueden solicitar dentro del proceso, una vez admitido el mismo o conjuntamente con la demanda principal.
d) Se otorgan inaudita altera pars
En el sistema peruano del contencioso-administrativo todas las medidas cautelares se otorgan sin oír a la parte contraria (artículo 637 del CPC, aplicable de forma supletoria al TUO de la LPCA), lo cual implica que todas son «provisionalísimas» en el sentido del artículo 135 de la ley 29/1998 de España. Esta regla, ciertamente, es excesiva y va en contra de la mayoría de los sistemas contencioso-administrativos en el derecho comparado, los cuales exigen que el juez, antes de despachar la tutela provisoria, debe escuchar a la administración. Sin embargo, derivado de nuestro Código Procesal Civil, en nuestro sistema todas las medidas cautelares son despachadas sin escuchar a la parte demandada. Esto, a nuestro criterio, resulta contraproducente y es un elemento que muchas veces disuade al juez de conferir la tutela cautelar, debido a que no tiene una visión completa de los intereses en conflicto en el proceso.
e) Se basa especialmente en las medidas de innovar y de no innovar contenidas en el Código Procesal Civil
En el Perú, estas medidas—especialmente estudiadas por la doctrina argentina— siempre fueron consideradas como medidas procedentes como ultima ratio, si es que alguna de las medidas contempladas en el Código no era de recibo, mientras que, bajo el TUO de la LPCA, son medidas cautelares especialmente procedentes. Así lo establece el artículo 39 del TUO de la LPCA: «Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar». Esto implica que las medidas cautelares van más allá de la mera suspensión del acto impugnado, y se pueden dar todas las medidas cautelares, sean suspensivas, negativas, positivas o de tutela provisoria de la situación discutida en el proceso. Como ya hemos dicho, la tutela cautelar de lo contencioso-administrativo es atípica, hecho que se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 38 del TUO LPCA que permite aplicar cualquier medida —sea innovativa de la situación discutida o de no innovar la situación que es discutida en el proceso— y, además, con el hecho que corresponde dictar al juez la medida cautelar que sea más adecuada para garantizar la protección del derecho o interés del administrado, puesto en juego en el proceso (sobre el tema, ampliamente, Bacigalupo, 1999).
f) Toda medida cautelar implica un prejuzgamiento (artículo 612 del Código Procesal Civil)
La medida cautelar implica una anticipación de tutela para el demandante, aun cuando provisoria, y por ello se basa en la idea de una verosimilitud del derecho, bajo los términos de una cognición sumaria superficial que se basa más en la idea de probabilidad antes que de verdad. Por tanto, siempre una tutela cautelar implicará un prejuzgamiento por parte del juzgador, lo cual es normal en este tipo de escenarios, sin que deba existir una preocupación o sorpresa por ello. Ahora bien, para ello, el juzgador deberá ponderar efectivamente tanto los requisitos para el otorgamiento de la tutela cautelar, así como la relevancia de las decisiones que serán adoptadas sobre el particular.
