Sumario: 1. Introducción, 2. Proyectos de Ley N° 1192/2021-CR y 2306/2021-CR, 3. El trabajo efectivo y la puesta a disposición del empleador, 4. El trabajo nocturno y la libertad de contratación. 5. Conclusiones
1. Introducción
A mediados de septiembre, el Congreso de la República aprobó en primera votación, y con un sutil margen de votos, el Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 1192/2021-CR y 2306/2021-CR, ambos discutidos en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social.
Esta propuesta buscaría modificar el Decreto Legislativo N° 854 “Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo”, respecto a la jornada y horario laboral, además del trabajo nocturno. Pese a su redacción es sencilla, esta iniciativa legislativa trae consigo varios conflictos que desarrollaremos en el presente artículo.
El primer impacto para analizar es el salarial, que incrementos remunerativos o cambios en su jornada laboral deberían considerar las empresas, y que beneficios o perjuicios podría traer en los trabajadores y candidatos que buscan una plaza en el mercado laboral.
El segundo impacto va enfocado a la seguridad y salud de los trabajadores, como así este proyecto de ley busca proteger a las personas, y si logra su objetivo, o por el contrario, puede llegar a ponerlos el riesgo y/o peligro.
2. Proyectos de Ley N° 1192/2021-CR y 2306/2021-CR
Como comenté en un inicio, ambos proyectos de ley (Proyectos de Ley N° 1192/2021-CR y 2306/2021-CR, en adelante Dictamen) tienen un desarrollo sencillo, incluso declaran no generar un costo al presupuesto público, lo cual es una visión –cuando menos– inexacta de las propuestas legislativas.
El análisis costo-beneficio está asociado a determinar la conveniencia de los cambios normativos, en todas sus aristas, no solo el presupuesto público. Los costos económicos son innegables en esta clase de modificaciones normativas.
Por un lado, es interesante observar sobre la teoría de la disposición al empleador que en el marco normativo internacional no considera los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), pese a ser el organismo internacional más especializado.
Quizá sea porque el Convenio N° 30 que regula la jornada laboral no se encuentra ratificada por el Perú, y aunque lo consideran en su análisis, no mencionan las razones por las que el país, en su oportunidad, omitió pronunciarse sobre este convenio.
Por otro lado, sobre el trabajo nocturno, un apunte importante es que la OIT no pone candados a la libertad de contratar de los trabajadores, se constriñe a reconocer que debe pagarse de forma diferenciada a las personas que labora en horarios nocturnos, por ser un deterioro adicional a su salud.
De esta forma, queda en evidencia que existen dos situaciones que debemos valorar: la libertad de contratación y el proteccionismo laboral, siendo ambos extremos que se deben complementar con sinergias y equilibrios.
3. El trabajo efectivo y la puesta a disposición del empleador
Hay que diferenciar entre el objetivo de la contratación laboral y la necesidad de tutelar los derechos generados. Sin contratación no hay derechos, no hay relación laboral, no hay nada. Por ello debemos volver siempre a la promoción del empleo digno como máxima.
Partiendo de este paradigma, planeo el principal problema que busca resolver el Dictamen: ¿Desde que instante debo considerar las prestaciones del trabajador para determinar su remuneración? Para responder esta pregunta, debemos iniciar desde nuestra realidad laboral.
El Perú es un país muy diverso, que tiene múltiples microclimas y geografías, esta variedad que nos hace ricos también trae circunstancias que debemos atender desde las particularidades, algo que no hicieron los legisladores, generalizando una situación típica a las demás.
Veamos un ejemplo, imaginen un operario de rampa en el sector minero, cuyo puesto laboral se encuentra a una distancia de 800 metros desde sus vestidores. ¿El tiempo de traslado interno se encuentra dentro de la jornada laboral? Consideraría que sí.
Sin embargo, analicemos otra situación, por ejemplo, de un joven que trabaja en un Call Center en Santa Anita, ¿su tiempo de traslado debe ser abonado? ¿Qué pasa si el joven vive en el Callao? Su tiempo aproximado de transporte sería de una hora.
Según el razonamiento de los legisladores, bastaría que se pruebe su puesta a disposición, es decir, estar presto a cumplir indicaciones. Aquí entra en juego otro factor relevante, ¿cualquier tipo de indicaciones o únicamente las descritas en su perfil de puesto?
Sería irracional pensar que un trabajador que se contrata para atender llamadas de clientes necesite llegar a la oficina para cumplir sus funciones, podría hacerlo en su casa, en el transporte urbano, incluso en otro país. No hay limitaciones para cumplir sus actividades.
Entonces, como su puesto laboral lo permite, el hecho de comenzar a recibir llamadas, o estar presto a recibirlas, podría acreditar su subordinación al empleador. ¿Necesito ver a mi jefe para que me dé indicaciones o desde el inicio de mi jornada tengo claridad de mis funciones y las debo atender?
Supongamos que un jefe no llega a la planta del operario de la rampa, no se comunica en todo el día, ¿nunca estuvo a disposición del empleador? Como no cumple los requisitos, bastaría ello para no pagarle su salario. Esto – como bien saben – sería inadmisible, pues existe la presunción a favor del trabajador de considerar “trabajo” a todo tiempo donde se permanente en el centro laboral.
Entonces, si la legislación laboral presume la subordinación, y no existe la obligación de que concurra una comunicación física o digital para que se entienda como trabajo a sobre tiempo, se podría usar el mismo criterio y considerar que un trabajador de Call Center puede reclamar que se le pague el tiempo de desplazamiento urbano.
Yo sé que es una visión extrema de la norma, pero es menester del presente artículo llevarlo a estos casos hipotéticos para que se entienda el punto, que es lo vago de su redacción, que ofrece una solución única a miles de problemas laborales que ocurren en el país.
Si salimos de la casuística y pasamos a analizar la legislación vigente, es importante resaltar que existe una sola exclusión en la legislación laboral: el refrigerio. El cual no se considera dentro del horario laboral, y marca el principal punto de referencia para interpretar las normas laborales a favor del trabajo efectivo.
Sin embargo, el Tribunal de Fiscalización Laboral de SUNAFIL resuelve, erróneamente – en mi opinión – considerar ilegal el trabajo efectivo, pese a contravenir las leyes vigentes, y prueba de ello, es que se necesita un proyecto de ley para modificar la legislación, lo cual no fuera necesario si ya estuviera en el cuerpo normativo.
4. El trabajo nocturno y la libertad de contratación
No negaré que trabajar de noche es complicado, que existen criterios médicos para desincentivarlo, y creo que, debemos incorporar siempre informes de especialistas sobre la materia para proyectar cambios, algo que dista de existir en el Dictamen.
No obstante, creo inadecuado que por ley se regule cuando una persona pueda trabajar en determinado horario, profesión o departamento. Todo lo anterior puede afectar la salud humana, un horario extenuante en fábrica, una profesión de alto riesgo como agente de seguridad, o en una mina, a 5,100 m.s.n.m.
¿El legislador debe interceder para que no se trabaje en esas condiciones? Es decir, deberían normar que no se pueda trabajar más de 1 año en labores de alto riesgo o de altura. ¿Quiere decir que la libertad de contratación queda restringida por ley ordinaria?
La OIT en su Convenio N° 171, considera que la compensación salarial y la reducción de horas de trabajo en la semana próxima, son las acciones recomendadas, ¿quiere decir que el legislador contradice a la OIT? Porque no incorpora sus recomendaciones.
Más allá de la constitucionalidad de la iniciativa legislativa, sí considero indispensable intervenir en los turnos consecutivos. No puede ser posible que un trabajador haga 16 horas, no existe supuesto que lo justifique, incluso en situaciones de caso fortuito y fuerza mayor.
En conclusión, he de subrayar que los riesgos intrínsecos de algunas labores son una posibilidad que se mitiga con acciones preventivas, pero no desaparecen, y ninguna norma debería intervenir en la valoración que hace un trabajador, salvo cuando no tenga conocimiento de las consecuencias.
5. Conclusiones
En síntesis, si bien no precisé una posición sobre el Dictamen, se puede colegir que no estoy de acuerdo, por diversas razones que expuse anteriormente. No obstante, creo que es una buena práctica no quedarse en la crítica y pasar a esbozar algunas propuestas:
– Agregar una distinción entre las tareas precedentes al trabajo efectivo, para diferenciarlo de ocurrencias típicas de índole personal, de actividades obligatorias en el que concurren trabajador-empleador.
El objetivo sería disgregar, para evitar el abuso del derecho y promover la inclusión de actividades en la jornada laboral, sin ocasionar reducciones de personal.
– Fijar un procedimiento para que el empleador deba poner en conocimiento del trabajador mediante médico ocupacional, sobre los riesgos asociados al trabajo nocturno, señalando los estudios científicos y los derechos que le asisten. Se buscaría que el trabajador decida libremente realizar trabajo nocturno, con la prohibición de realizar dos turnos consecutivos (considerando uno de ellos el nocturno).
Finalmente, creer que el trabajador es incapaz de tomar decisiones o que el Estado debe elegir por él sin brindarle información, es un vilipendio que se opone a la dignidad humana. Por tanto, creo que debemos surtir de conocimiento a las personas y ofrecer medidas compensatorias, respetando su derecho a valorar las circunstancias asociadas.
