La buena fe como límite al fraude a la ley y al abuso del derecho en el ordenamiento administrativo y minero peruano

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El Estado Social y Democrático de Derecho otorga una posición jurídica a la persona, un estatus de ciudadano en sus relaciones con la Administración Pública. En efecto, ahora los ciudadanos ya no son sujetos inertes, simples receptores de bienes y servicios públicos; son protagonistas principales de los asuntos de interés general y disponen de una serie de derechos, siendo el fundamental el derecho a una buena Administración Pública, a una Administración Pública que promueva la dignidad humana y el respeto a la pluralidad cultural. En efecto, la Administración Pública, en sus diferentes dimensiones territoriales y funcionales, está al servicio de la persona atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente con calidad y calidez.

(Primer Párrafo del Preámbulo “Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública”)

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RESUMEN

En tiempos donde los ciudadanos tienen fraguado en su memoria que todo ordenamiento jurídico se funda en la dignidad humana, y que el catálogo de derechos fundamentales se encuentra en eterna vigilia para garantizarlo, constituyendo un límite al abuso del poder y en el contexto actual, también al ejercicio abusivo del derecho por parte de ciudadanos que no obran de buena fe.

Tal comportamiento que nos causa reproche ha sido una constante en varios eventos de nuestra civilización, propias de los avatares de las pugnas entre el estado natural y el estado civil[2], generándose un punto de ebullición en el periodo de tiempo que duró la revolución francesa, específicamente en el tránsito de deponer el régimen monárquico hasta la consolidación del nuevo pacto social donde las voluntades generales se plasman en la Ley.

Dicho transito que nació con velos legítimos de consolidar la igualdad, libertad y fraternidad entre los ciudadanos de Francia, se vieron opacados por caudillos de transito que asumieron el poder en nombre de la nación como Maximiliano Robespierre, quién haciendo ejercicio abusivo del poder y el derecho proclamando, avivaron hechos cruentos ante sus comunes, imperando un estadio del terror, bajo su proclama que «el terror sin la virtud es funesto y la virtud sin el terror es impotente»[3], etapa que feneció cuando un General de apellido Napoleón señalo que la revolución había terminado en 1899.

Lo narrado hasta este punto tiene por objeto ratificar que si bien el Derecho Administrativo cuenta con el soporte pilar denominado principio de legalidad, o de juridicidad como decía Merkl[4], mediante el cual sólo lo que la Constitución, la Ley y el Derecho norman puede ser otorgado por la administración, sin embargo, tanto el ciudadano como la administración pueden obrar con actos ajenos a la buena fe, abusando de la prescripción de la norma para un fin distinto al que dicho marco normativo fue concebido, generando efectos adversos a los intereses generales.

El presente trabajo tiene por objeto hacer un juicio de subsunción entre la tendencia del principio de buena fe (derecho y deber) a nivel de principio general del derecho público global con la casuística peruana en materia administrativa minera donde se evidencia por parte de la administración y de los ciudadanos su actuar apegados a: i) Fraude a la Ley y ii) Abusivo del Derecho, vulnerando de esa forma el principio de buena fe administrativa y consecuentemente, el derecho a una buena administración fundado en la confianza recíproca.

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BUENA ADMINISTRACIÓN

En la última década la “Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública” ha sido el documento internacional que ha desarrollado en mayor medida el principio de la Buena Administración señalando en su Preámbulo que es, pues, una obligación inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable.

Así también señala que la buena Administración Pública adquiere una triple funcionalidad:

  • En primer término, es un principio general de aplicación a la Administración Pública y al Derecho Administrativo.
  • En segundo lugar, es una obligación de toda Administración Pública que se deriva de la definición del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente de la denominada tarea promocional de los poderes públicos en la que consiste esencialmente la denominada cláusula del Estado social: crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y facilitando la participación social.
  • En tercer lugar, desde la perspectiva de la persona, se trata de un genuino y auténtico derecho fundamental a una buena Administración Pública, del que se derivan, como reconoce la presente Carta, una serie de derechos concretos, derechos componentes que definen el estatuto del ciudadano en su relación con las Administraciones Públicas y que están dirigidos a subrayar la dignidad humana.

Si bien, el Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz señala que la Carta no es una Norma Jurídica de obligatorio cumplimiento, tal como lo expresa el último parágrafo del preámbulo: ”La presente Carta constituye un marco de referencia que posibilita, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en las legislaciones de cada uno de los países de la región, una ordenación de los derechos y deberes del ciudadano en relación con la Administración Pública, los cuales pueden adecuarse a las particularidades de las normas relacionadas a la Administración Pública y a la idiosincrasia de cada uno de los países iberoamericanos[5].

En el año 2004, el Tribunal Constitucional Peruano expreso en una Sentencia que el principio constitucional de buena administración se encuentra implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución. Dicho principio quiere poner en evidencia no sólo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Nación” (artículo 39° de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente[6].

Ante lo expuesto, podemos advertir el escaso desarrollo constitucional del principio de buena administración, cuyas menciones se limitan a la esfera de la administración, hecho que no sucede en la Carta Iberoamericana que desarrolla de forma amplia es principio pilar, encargando al principio de buen fe, que en esta ocasión no sólo se limita a ser considerado como aquel comportamiento leal generador de confianza, sino también asume el rol de cautelar que la administración no desvíe su actuación de los márgenes que el principio de legalidad le impone, así como también, asume la responsabilidad de identificar que acciones del ciudadano representan un actuar alejado a los fines que la norma jurídica persigue. 

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PRINCIPIO GENERAL DE BUENA FE

En la legislación peruana el principio de la buena fe ha sido abordada desde la óptica procedimental, mutando su denominación de origen “conducta procedimental” en el año 2001, con la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al de “buen fe procedimental”, en el año 2017, con el Decreto Legislativo N° 1272, que modificó dicha Ley, que adicionalmente sólo incluyó a la prescripción de tal principio que la autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la citada Ley.

No obstante, la redacción del cuerpo del principio de buena fe procedimental sólo contribuye a una ambigüedad retorica que no contribuye con el nivel de control a la administración y el ciudadano, Sainz Moreno, a su vez, señala que la ambigüedad retorica que suele acompañar a la cita de un principio ni lo enriquece ni lo hace más activo, sino todo lo contrario, así por ejemplo, se presta un mal servicio al principio de buena fe cuando se dice que de él que, es “una vía de comunicación entre los valores éticos sustanciales y formales e institucionales del Derecho, estas declaraciones inducen a pensar que el principio de buena fe no significa nada en sí mismo, sin embargo, tiene un contenido esencial que radica en el valor social de confianza recogido por el derecho[7].

Por ello, la necesidad de buscar una redacción más acorde a su aplicabilidad, y por ende al control, considerando un gran hito la tipificación del principio de buena fe de la “Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública”, que no solo se circunscribe a regular una conducta loable de la administración y del ciudadano sino le genera obligaciones, el texto a pie de letra señala que el “Principio de buena fe[8], en cuya virtud las autoridades y los ciudadanos presumirán el comportamiento legal y adecuado de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. Asimismo, los ciudadanos habrán de actuar siempre de acuerdo con el principio de buena fe, tanto en el uso de la información obtenida de la Administración Pública, la cual deberá ser utilizada con interés legítimo, como así también abstenerse del uso de maniobras dilatorias en todo procedimiento o actuación en relación con dicha Administración Pública.

Ello permitiría, como dice Allan Brewer Carias, que el principio de buena fe tiene que convertirse en el instrumento que pueda garantizarle al particular que puede confiar en la Administración y en el funcionario, y viceversa. En consecuencia, encontrar este principio expresamente consagrado en el derecho positivo permite al Juez poder controlar más la actuación de la Administración, haciendo precisión en la práctica de algunas Administraciones Públicas, lamentablemente, lo que existe de parte de los funcionarios es una especie de presunción de que el administrado actúa de mala fe, por lo que usualmente busca obstaculizar sus pretensiones; y el administrado, por su parte, con frecuencia responde a esta actitud, buscando engañar a la Administración[9].

En el ámbito minero, se han presentado y existe la posibilidad que se sigan presentando situaciones de hecho por parte de la administración como la del administrado, que atentan contra el principio de buena fe, no siendo suficiente su alcance actual para contener tal embate, presentándose casos por parte de ciudadanos de uso abusivo de la Ley y del Proceso Político, para proponer el uso de acciones administrativas y judiciales para anular las concesiones mineras, así como el utilizar el referéndum y consultas locales, obstaculizar el proceso como las tácticas dilatorias, compra de terrenos claves, impugnación y retraso de los Términos de Referencia en los Estudios de Impacto Ambiental, así como evitar que la empresa obtenga la licencia social[10], siendo afectados los peticionantes ante tal actuar, en contrapartida sale a la palestra tramites de mayor repercusión por su importancia económica para el Estado Peruano, como el de Tía María, Santa Ana y Ampliación Toquepala[11], en los cuales la administración utilizó de forma abusiva, el usos de medidas cautelares cancelación de derechos, suspensión de efectos, nulidades de oficio, mediante normas de cobertura para aplacar el embate social que genera la presión social revestido de un supuesto manto de legalidad.

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BUENA FE, FRAUDE A LA LEY Y ABUSO DEL DERECHO

Debemos entender preliminarmente que la doctrina considera al Fraude a la Ley como aquella burla a la norma, al no considerarla como amparo legal de sus decisiones, sustituyéndola de forma alevosa por otra ambigua o genérica denominada norma de cobertura. Así también, cuando hagamos referencia al abuso del derecho nos referiremos a la acción del ciudadano o de la administración de sobrepasarse en su ejercicio respecto a los fines para lo cual fue creada, generando un resultado gravoso a terceros.

Es imperioso citar en varias ocasiones al Maestro Jesús Gonzales Pérez quien señala que mientras que el que abusa del derecho, simplemente lo violenta, el que defrauda el derecho lo que hace, en realidad es estafarlo[12].

Asimismo, Gonzales Pérez en su obra El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, señala que la acción violentista o de estafa puede estar al lado del imperante (autoridad) sino también del súbdito[13] (ciudadano) utilizando el marco legal que rige en su contexto, por lo que, expresa que si por buena fe ha de entenderse el cumplimiento lea, honrado y sincero de nuestros deberes para con el prójimo, y el ejercicio también leal, honrado y sincero de nuestros derecho, no cabe la menor duda de que no actúa de buena fe el que lo ejercita  anormalmente  con carácter antisocial, excediéndose  de los limites normales, no tampoco trata de burlar la Ley, amparándose en un precepto de cobertura para lograr un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, constituyéndose en el primer caso abuso del derecho  y en el segundo fraude a la Ley[14].

En base a los conceptos normativos y doctrinarios del principio de buena fe, en relación con el fraude a la Ley y el abuso del derecho, desarrollaremos determinados casos de aplicación en la normatividad administrativa y minera peruana. 

* Caso: Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Explotación Minera Tía María

En el año 2011, el Ministerio de Energía y Minas del Perú declara que existe un conflicto social con vistos de vandalismo en el departamento de Arequipa, jurisdicción en la que se encuentra ubicado el proyecto de explotación Tía María[15]. Utilizando el derecho de participación ciudadana como mecanismo para manifestar violencia con el objeto de suspender o desaprobar el procedimiento administrativo (abuso del derecho).

Con Auto Directoral 177-2011-MEM-AAM, de fecha 05 de abril de 2011, el Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección General de Asuntos ambientales Mineros, dispone imponer de Oficio la Medida Cautelar de no innovar consistente en la Paralización del Tramite del Procedimiento Administrativo de Evaluación del Estudio de Impacto ambiental del proyecto Tía María, cuyo sustento principal es la conmoción social.

En ningún extremo del marco normativo administrativo y minero se regula las Medidas Cautelares por conmoción social, toda vez que, el trámite de aprobación de un Estudio Ambiental no genera un título habilitante para que pueda ejecutar la actividad minera.

Podemos advertir en el desarrollo de la motivación de tal acto administrativo que ante un contexto en el que el Estado no puede hacer prevalecer el Estado de Derecho, por causas de actos de toma de carreteras públicas y pedidos de constitución de mesas de diálogos, supuestamente amparándose en el pleno ejercicio del derecho a la protesta pacífica y la participación ciudadana (abuso del derecho), la autoridad minera utilizó una norma de cobertura con el objeto de mitigar el enfrentamiento con un sector de la población contrario al proyecto, en vez de proseguir con el trámite, conforme lo establece el marco normativo ambiental minero. Caso evidente de Fraude a la Ley y abuso de derecho.

* Caso: Derogatoria del Decreto Supremo que autoriza a la empresa Bear Creek a obtener concesiones mineras en la región de Puno (Proyecto de Explotación Minera Santa Ana) 

En el año 2011, el Ministerio de Energía y Minas del Perú declara que existe un conflicto social con vistos de vandalismo en el departamento de Puno, jurisdicción en la que se encuentra ubicado el proyecto de explotación San Ana[16], de la empresa canadiense Bear Creek S.A.; la población utilizando el derecho de participación ciudadana como mecanismo de desborde social, enmarcado en la generación de violencia contra la policía nacional y cualquier ciudadano en contra de sus protestas, cuyo objetivo es suspender o desaprobar el procedimiento administrativo.

Mediante Decreto Supremo N° 032-2011-EM, El Ministerio de Energía y Minas dispone derogar el Decreto Supremo Nº 083-2007-EM que autoriza a la empresa Bear Creek a obtener concesiones mineras en la región de Puno, con la finalidad de resguardar las condiciones ambientales y sociales en las áreas de los distritos de Huacullani y Kelluyo en la provincia de Chucuito del departamento de Puno

La empresa acude al CIADI[17] en vía de arbitraje internacional contra el Estado Peruano, resolviendo:

  1. El Estado Peruano debe pagarle a la empresa USD 18.237.592 en concepto de indemnización, más intereses capitalizados a una tasa de 5% desde la fecha de publicación del Decreto Supremo 032, es decir, 25 de junio de 2011, hasta la fecha de pago.
  1. El Estado Peruano debe hacerse cargo de sus propios costos del arbitraje y debe reembolsar a la Demandante el 75% de los costos del arbitraje de la Demandante, es decir, USD 5.986.183,29., más intereses capitalizados a una tasa de 5% desde la fecha de este Laudo.

CIADI en la motivación de su laudo indicó que el Tribunal concluye que el segundo motivo establecido en el Decreto Supremo 032, es decir “la finalidad de resguardar las condiciones ambientales y sociales”, tratadas por las Partes como “conflicto social”, no justifica la derogación del Decreto Supremo 083 y que, por lo tanto, ninguno de los dos motivos establecidos en el Decreto puede constituir un fundamento para la derogación.

Podemos advertir del sustento del Laudo, que la autoridad ante un contexto que no puede hacer prevalecer el Estado de Derecho utilizó una norma de cobertura para revocar un derecho legalmente otorgado, con el objeto malicioso de mitigar el enfrentamiento con un sector de la población contrario al proyecto, que utilizó el derecho a la protesta pacífica y la participación ciudadana para fines distintos a los que han sido fundados. Caso evidente de Fraude a la Ley y abuso de derecho.

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* Caso: Derogación de derechos mineros en zona de frontera con Ecuador 

Mediante los Decretos Supremos N° 027-2020-EM y N° 028-2020-EM, se autorizó a las empresas NUEVO ARCOIRIS S.A.C. y TESORO MINERALS CORP. con inversión extranjera y peruana, a adquirir derechos mineros, ubicados en el departamento de Piura, en la zona de frontera norte del Perú.

Con fecha 21 de diciembre de 2020[18], las autoridades políticas, dirigentes agrarios y sociedad civil del distrito de Tambogrande, en la región Piura, emitieron un Pronunciamiento Público encabezado por la Municipalidad Distrital, que fue publicado este 20 diciembre en el diario La República. En el pronunciamiento expresaron su total rechazo a los decretos supremos 027-2020-EM y 028-2020-EM que desconocen.

Mediante Decreto Supremo N° 001-2021-EM, el Ministerio de Energía y Minas derogó los Decretos Supremos N° 027-2020-EM y N° 028-2020-EM, que declaran de necesidad pública la inversión privada en actividad minera y autorizan a empresa minera con inversión extranjera y peruana a adquirir derechos mineros dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera.

Motivando su decisión en el argumento de recepción de información complementaria y actualizada sobre la situación económica-social en el distrito de Tambo Grande ubicado en el departamento de Piura hace necesaria, en el marco de lo establecido en el artículo 71 de la Constitución Política del Perú, la reevaluación de la necesidad pública que sustentó la emisión de los Decretos Supremos N° 027-2020-EM y N° 028-2020-EM;

Caso evidente de Fraude a la Ley y abuso de derecho, similar al caso Santa Ana.

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CONCLUSIONES 

  1. El Tribunal Constitucional Peruano reconoce el principio de la Buena Administración como un principio implícito en el Capítulo IV del Título II de la Constitución, siendo marcado su desarrollo en la órbita de la administración.
  1. La Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano, en relación con la Administración, desarrolla con mayor amplitud el principio de la Buena Administración, encargando al principio de buen fe, que no sólo se limita a ser considerado como aquel comportamiento leal generador de confianza, sino también asume el rol de cautelar que la administración no desvíe su actuación de los márgenes que el principio de legalidad le impone, así como también, asume la responsabilidad de identificar que acciones del ciudadano representan un actuar alejado a los fines que la norma jurídica persigue.
  1. Se debe insertar en las normas administrativas y mineras el texto desarrollado por la Carta Iberoamericana, respecto del principio de buena fe, con el objeto pedagógico para la administración y el ciudadano, que se vulnera la buena fe al abusar del derecho y realizar un fraude a la Ley. Esto ayudaría a los jueces contenciosos administrativos a realizar un control de legalidad con mayores herramientas, los cuales se encuentran limitados al revisar distintos casos de diversas especialidades, no enfocándose en la parte subjetiva de las actuaciones administrativas.
  1. Los casos muestran un marcado ejercicio abusivo del derecho por parte de algunos ciudadanos, con el objeto de que el Gobierno retroceda en sus decisiones, utilizando el fraude a la Ley, afectando la Seguridad Jurídica de un Estado, constituyendo una mala practica que actualmente tiene vistos de legalidad, siendo la justicia internacional la única alternativa imparcial para obtener justicia.

 


* Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de San Martín de Porres. Doctorando en Derecho Administrativo iberoamericano por la Universidad de la Coruña, España. MBA en gerencia internacional por el CENTRUM de la PUCP.

[2] CAÑAS QUIRÁS, ROBERTO (2008) El contrato social de Rousseau: El problema de la natural enemistad entre la soberanía y el gobierno, Revista Estudios, Universidad de Costa Rica. No. 21, pág. 138.

[3] OLABARRIA AGRA, JUAN (2013) Robespierre. Una vida revolucionaria, Revista de estudios políticos, Madrid, pág. 227.

[4] GARCIA DE ENTERRIA EDUARDO & TOMAS-RAMON FERNANDEZ (2017) Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Edición Decimoctava, Editorial Thomson Reuters, España.

[5] RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, JAIME (2014) Sobre la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, Anuario de la Facultade de Dereito de Universidade da Coruña N°18, A. Coruña, España, Pág. 22.

[6] Ítem 10 de la STC Nº 2235-2004-AA/TC.

[7] SAINZ MORENO FERNANDO (1979) La Buena Fe en las relaciones de la Administración con los Administrados, Revista de Administración Pública, España, Pág. 294.

[8] Artículo 19° y 49° de la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública.

[9] BREWER-CARIAS, ALLAN (2009) Principios Generales del Procedimiento Administrativo hacia un estándar continental, Revista Procedimiento y justicia Administrativa en América Latina, México, Pág 175-176.

[10] Carlos Zorrilla, Arden Buck, Paula Palmer y David Pellow (2009) “Protegiendo su Comunidad  contra las Empresas Mineras y Otras Industrias Extractivas”, Global Response bajo la iniciativa del Proyecto de Justicia Global de Minnesota.

[11] Resolución Viceministerial Nº 010-2011-MINEM/VNM de fecha 30 de septiembre, el Ministerio de Energía y Minas declara la nulidad del Auto Directoral Nº 426-2011-MEM-AAM que aprobó la convocatoria a la Audiencia Pública del proyecto de “Ampliación de la Concentradora Toquepala y Recrecimiento del Embalse de Relaves de Quebrada Honda” en el estadio del asentamiento minero de Toquepala, Millsite.

[12] GONZALES PEREZ, JESUS (2009) El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Thomson Reuters, Madrid, pág. 37.

[13] GONZALES PEREZ, JESUS (2009) El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Thomson Reuters, Madrid pág. 98.

[14] GONZALES PEREZ, JESUS (2009) El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Thomson Reuters, Madrid pág. 36.

[15] www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=4&idTitular=3275

[16] www.minem.gob.pe/_descripcion.php?idSector=1&idTitular=3577

[17] https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/sicreci/c_arbitrales/bear_creek_sicreci.pdf

[18] Tambogrande: rechazo enérgico a cualquier intención de explotación minera – CooperAcción | CooperAcción (cooperaccion.org.pe)

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