Fundamentos destacados: El bien jurídico protegido. 34. Peña Cabrera Freyre, al abordar el bien jurídico tutelado con la tipificación de este delito, expresa que, sería el óptimo desempeño de las tareas de la Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención a la normatividad aplicable. También se ve afectado el principio de legalidad pues el funcionario abusa de su competencia funcionarial cuando efectúa del nombramiento ilegal, desprovistos de cualquier condición meta-jurídica. Además, se afectan los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública[16].
35. “En el delito de nombramiento y aceptación ilegal de puesto público se protege el desarrollo del servicio civil basado en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad del servicio público. Estas exigencias se relacionan con la finalidad estratégica de propender a la creación de un funcionariado de Estado de alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno, constituyéndose además en un mecanismo estructural de prevención de la corrupción”[17] .
36. Entonces, atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona —que no cumple con los requisitos legales— es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.
37. Se llegaría a consecuencias absurdas o desiguales si se afirmara que solo las incorporaciones permanentes de servidores públicos deben cumplir con el principio de legalidad, y las provisionales o temporales no.
Sumilla: Alcance del verbo rector “Hacer nombramiento”. 1. El principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la administración pública. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo requiere. Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.
2. El principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal. Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo.
3. Atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona —que no cumple con los requisitos legales— es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.
4. Resulta palmario que el Decreto Legislativo N.° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.
5. El verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una
persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.º 265-2019
MOQUEGUA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, seis de diciembre de dos mil veintiuno
VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el sentenciado JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA, contra la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que confirmó la sentencia de primera instancia, del 23 de julio de 2018, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, en agravio del Estado (Gobierno Regional de Moquegua), al pago de setenta días-multa; impuso pena de inhabilitación por el plazo de setenta días, conforme con el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; y fijó en S/5000,00 (cinco mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberá abonar a favor de la parte agraviada.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
[Continúa…]
