Sumario: 1. Introducción, 2. Aproximación a la imputación objetiva, 3. El ámbito de imputación a la víctima, 4. La controversia entre autopuesta en peligro, heteropuesta en peligro y autorresponsabilidad de la víctima, 5. El delito de propagación de enfermedad contagiosa o peligrosa, 6. Alcance práctico respecto al contagio de la covid-19, 7. Propuesta de solución, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía.
1. Introducción
La situación actual que vive nuestro país debido a la propagación de la covid-19 nos ha ubicado en un contexto de incertidumbre, donde situaciones jurídicas que antes pasaban desapercibidas hoy han cobrado cierta relevancia. Ahora existen tipos penales de más incidencia, como por ejemplo el delito de propagación de enfermedad contagiosa o peligrosa cuyo análisis ha pasado de la mera descripción típica a un análisis más pormenorizado de la relevancia jurídico-penal que pueda adquirir el comportamiento de la víctima. Así, vale preguntarse si esta determinará en algún supuesto la exención de la responsabilidad penal al autor y si es así en qué casos podría tener lugar dicha aseveración.
Así las cosas, la imputación objetiva, como estructura matriz para comprender la implicancia de la víctima en el tema en cuestión, tiene un rol esencial. Distintas teorías han abordado el tema, desde la teoría de Larenz y Honing hasta las tesis funcionalistas de Günther Jakobs y Claus Roxin, habiendo surgido términos como el principio de autorresponsabilidad, la autopuesta y la heteropuesta en peligro. No obstante, no vamos a hacer una exposición detallada de estas, pues ello sería una tarea enorme que excedería la finalidad de este artículo. Se analizarán las principales tesis pero con una intención meramente expositiva que tendrá el propósito de ser panorámico y fugaz; en tal medida, no recurriremos solo a cuestiones meramente dogmáticas, sino que más bien aplicaremos estas a supuestos hipotéticos, a fin de que la solución no diste en mucho de lo que realmente podría ser una solución asertiva.
2. La controversia entre autopuesta en peligro, heteropuesta en peligro y autorresponsabilidad de la víctima
En el ámbito de responsabilidad de la víctima ocurre que, si bien se obtuvo una conducta típica que le será imputada objetivamente a un autor, el resultado es producto no solo de la conducta de aquel, sino de la imprudencia temeraria ocasionada por la víctima, lo que podría deslindar en una exención de la responsabilidad penal al autor.
La ubicación dogmática de la imputación a la víctima a lo largo del tiempo ha diferido en mucho. Así, en un inicio, el causalismo la consideró un elemento de la culpabilidad. Cancio descarta el criterio por subjetivista y equívoco, Roxin introdujo la imputación a la víctima en su idea de «autopuesta en peligro» y «heteropuesta en peligro», Jakobs aludió a la imputación a la víctima desde su idea de «competencia» estatus o rol y Schunemann ubica a la imputación a la víctima en el ámbito específico de la víctimo-dogmática[1]. Es así que nos referiremos a lo que consideramos las principales teorías que podrían dar luz a la solución del problema.
2.1. Autopuesta y heteropuesta en peligro
La autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro aducen a una estructura diferencial asumida por el maestro Claus Roxin, refiriendo lo siguiente:
i) Si la puesta en peligro procede de la víctima –por ejemplo, cuando se inyecta a sí misma una dosis de heroína letal o cuando, en el curso de una carrera con infracción de las normas de tráfico, cae de su propia motocicleta–, entonces, concurre una autopuesta en peligro dolosa y la cooperación de terceros queda impune en todo caso.
ii) Si este acto de puesta en peligro no procede en cambio de la víctima, que se limita a someterse con conocimiento del riesgo a la puesta en peligro procedente de otra persona estamos, entonces, ante una heteropuesta en peligro consentida[2]. Por ejemplo, quien, tras asistir a una fiesta nocturna, se deja llevar en un automóvil por otro invitado, sabiendo que este ha consumido alcohol y que no está en condiciones de conducir de forma segura[3].
En la mayoría de los casos esta conducta es punible, pero Roxin añade que no es adecuado desde el punto de vista político criminal la impunidad general de la heteropuesta en peligro, es por ello que no equipara ambos supuestos de implicancia de la víctima en el resultado lesivo. Sin embargo, agrega que, con ayuda de determinados criterios, puede llegarse a la conclusión, en ciertos supuestos, de que la heteropuesta en peligro equivale a la autopuesta en peligro y debe ser por ello igualmente impune.
2.2. ¿Cuándo estamos en el supuesto de una heteropuesta en peligro impune?
Para que pueda producirse la equiparación entre autopuesta y heteropuesta en peligro, deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, es necesario que la víctima conozca el riesgo en la misma medida que quien realiza la puesta en peligro; en segundo lugar, que la lesión sea consecuencia del riesgo asumido, y no de otro distinto; finalmente, y en tercer lugar, que quien es puesto en peligro debe ser «igualmente responsable» del acontecer del riesgo que genera[4].
2.3. Principio de autorresponsabilidad
Cancio Meliá, por ejemplo, piensa que la distinción desarrollada por el profesor Claus Roxin, es probablemente «el criterio de más éxito elaborado en los últimos tiempos», pero concluye que «la distinción entre auto y heteropuesta en peligro carece de un fundamento suficiente para servir de base al enjuiciamiento dogmático de la conducta de la víctima». Este autor se basa para decir eso en el «principio de autorresponsabilidad», que prohibiría distinguir, respecto del «autogobierno de los propios bienes», entre autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida[5], claro está siempre que se cumplan con los tres fundamentos:
i) la actividad permanezca en el ámbito de la organización conjunta por autor y víctima, en segundo lugar,
ii) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor por carecer de responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser consideradas autorresponsable,
iii) el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima[6], de donde se deduce que tanto en la auto como heteropuesta en peligro el único competente sería la propia víctima[7].
2.4 Crítica al principio de autorresponsabilidad
Si bien la norma de conducta la establece el legislador y esta se dirige a todos, no está a disposición del titular del bien jurídico, este podrá renunciar a él, pero no derogar la norma de conducta. Hagamos un somero análisis, en nuestro Código se encuentran tipificados los delitos de homicidio culposo, homicidio piadoso o lesiones culposas y en ninguno de estos casos se deja impune la conducta del tercero, aduciendo que el legislador ha querido dotar de cierta responsabilidad a la víctima; pues si el suicida no fuese autorresponsable, entonces estaríamos en presencia de un homicidio o de un asesinato cometido en autoría mediata, por muy autorresponsable que sea.
Ello no excluye, sino que deja intacta la punibilidad de quienes participan en la auto muerte[8], aduciendo que existe el principio jurídico penal que señala que está prohibido causar dolosa e imprudentemente la lesión de la vida o la integridad física de la otra persona. Referimos, entonces, que una conducta imprudente sigue siendo imprudente, aunque el afectado haya consentido en ella. Es válido entonces diferenciar situaciones como lo hace el maestro Roxin, aduciendo una autopuesta y una heteropuesta en peligro. En este punto fracasan también todas las soluciones que, mediando un consentimiento, niegan la infracción del deber de cuidado por la acción del autor o proclaman su «adecuación social»[9].
3. El delito de propagación de enfermedad contagiosa o peligrosa
Este delito se encuentra tipificado en el artículo 289 del Código Penal que prescribe lo siguiente:
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.
El aspecto objetivo de este delito ha de tomar lugar del contacto personal, del acercamiento del autor; su aproximación a un número indeterminado de personas susceptible de ser contagiados, todo ello dependerá de la clase de enfermedad que se trate, lo cual ha de examinado desde parámetros de la ciencia médica («técnica»)[10].
Es preciso denotar el aspecto subjetivo de este delito, pues importa un elemento trascendental para limitar la competencia de la víctima: es eminentemente doloso y comprende un dolo directo como lo entiende la jurisprudencia nacional respecto al análisis de propagación de enfermedad peligrosa VIH (R. N. 138-2001, Cajamarca[11]), es decir, la realización del tipo ya sea del resultado o de la acción delictiva; recordando que el dolo precisa de dos elementos: cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad)[12].
Esto importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta [13] que refiere que el sujeto tenga la voluntad de querer realizar los elementos objetivos del tipo, así las cosas. Entonces, si referimos al delito de propagación de la covid-19, para que se realice la conducta típica se requerirá, primero, tener la voluntad indiscutible de querer contagiar a la persona y segundo, provocar el resultado puesto que el verbo rector es «propagar»[14] y se requiere que la enfermedad llegue a ser contagiada a otras personas.
Respecto al primer párrafo del delito en mención, asumimos el criterio que se trata al igual que el segundo párrafo de un delito de resultado, puesto que, si bien no se requiere verificar la muerte o lesiones graves de la víctima como sucede en el segundo párrafo, sí resulta indispensable para la comisión del delito el llegar a contagiar a otra persona, siendo que si una persona sale de su domicilio sabiendo que se encuentra contagiada de covid-19 pero no contagia a nadie, el delito no se subsume en el tipo por las valoraciones que ya mencionamos.
Acotemos que, si el agente no sabía que era portador del virus y contagia a otras personas, el hecho seria atípico, puesto que la conducta no se habría realizado «a sabiendas», sin embargo en aplicación del artículo 295 del Código Penal, la conducta puede ser incriminada a título de culpa, en cuanto a la infracción de un deber de cuidado generador del riesgo jurídicamente desaprobado (en términos de imputación objetiva). Quien no fue consciente que la enfermedad de la cual es portador podía contagiar a otros, o teniendo duda de padecerla, continuó teniendo contacto personal con otras personas[15].
4. Alcance práctico respecto al contagio de la covid-19
El contexto que actualmente vivimos genera una gran cantidad de casuística respecto a este tema, ubicamos dos supuestos:
El supuesto hipotético de la persona que contagiada de covid-19 cuyo diagnóstico conocía, e ignorando tal y las medidas preventivas respectivas que debería asumir, que vive en departamento compartido, cuyos demás inquilinos conocían también de la situación del paciente covid, concurre a espacios comunes y contagia a dos de los demás habitantes.
El supuesto hipotético de la persona que contagiada de covid-19, con diagnóstico previo recibe recomendaciones de aislarse en su domicilio mientras se recupere, siendo que sus familiares conociendo su diagnóstico acuden en su atención y producto de ello resultan contagiados.
5. Propuesta de solución
Los casos considerados en el párrafo anterior son muchos de los supuestos que no son ajenos a la realidad y, por el contrario, responden a la realidad de muchos peruanos. Toma relieve aquí, la respuesta del poder punitivo del Estado frente a problemáticas como aquellas y como la implicancia de la víctima puede resultar sumamente importante para resolver este tipo de casos.
Como lo hemos mencionado a lo largo de este trabajo, no podemos concebir el injusto penal como una simple lesión al bien jurídico, la producción de un resultado típico no puede agotarse en la mera producción de este, la imputación objetiva juega un rol muy importante en esta problemática.
Es sabido que, salir de la vivienda en las circunstancias en las que vivimos actualmente frente a un riesgo latente por la propagación del covid-19, es generadora de un riesgo, un riesgo que la propia sociedad ha asumido; no obstante, la asunción del riesgo propio por quienes nos adaptamos a la nueva forma de convivir y aceptamos, en cierta medida conductas, que tienen un riesgo implícito, genera también suma seriedad y responsabilidad en los cuidados personales que hoy debemos cumplir, debiendo respetar a cabalidad los protocolos que se han establecido. Es innegable que una persona que acude a un lugar con tal hacinamiento de personas asume un riesgo, concurriendo un riesgo jurídicamente relevante, es decir, se trataría de una conducta que está permitida de manera general, pero que conlleva un cumplimiento especifico de medidas de prevención (protocolos establecidos por el MINSA[16]).
En referencia a los supuestos hipotéticos planteados, las víctimas conocían el diagnóstico del paciente de covid-19, entonces deberíamos partir del supuesto de cognoscibilad del peligro; pero esta no debe ser una cognoscibilidad cualquiera, por el contrario, esta debe responder a un criterio de cognoscibildad de alta probabilidad del resultado lesivo que además se debe dilucidar ex ante, pues partir de las diferentes probabilidades de resultado a través de un análisis ex post, llevarían a deducir cantidad de interrupciones del curso causal y entraríamos en un sinfín de posibilidades que resultarían difíciles desentrañar. Esto debido a que el sujeto afectado de ninguna manera se ha conformado con el resultado, sino que ha confiado en un desenlace feliz[17].
Podríamos analizar la problemática expuesta desde una supuesta causa de justificación, en el primer ejemplo, que tornaría inexistente la antijuricidad de la conducta, por haber obrado el enfermo de covid-19 ante un caso de estado de necesidad justicante, al requerir cuidados urgentes, puesto que se encontraba imposibilitado para valerse por sí mismo, lo que tornaría inexistente la antijuricidad de la conducta.
Superado esto, lo primero que corresponde determinar es si nos encontramos ante un supuesto de heteropuesta en peligro punible o ante un supuesto de heteropuesta en peligro impune; ahora bien, como lo señaló Roxin existen presupuestos donde la heteropuesta equivale a una autopuesta en peligro, es decir igualmente impune, para que asumamos tal razonamiento la conducta debe cumplir tres requisitos: i) Es necesario que la víctima conozca el riesgo en la misma medida que quien realiza la puesta en peligro, de los ejemplos planteados se advierte que tanto víctima como autor tendrían conocimiento del diagnóstico del paciente de covid-19. ii) Que la lesión sea consecuencia del riesgo asumido, y no de otro distinto, siempre y cuando la relación causal sea inequívoca y no se admita ningún tipo de interrupción causal, se llega a la conclusión que la muerte se produjo por el contacto que las personas agraviadas tuvieron con las personas contagiadas, iii) Que quien es puesto en peligro debe ser «igualmente responsable» del acontecer del riesgo que genera, en tanto se sostiene que ambos actuaron de forma imprudente, sin observar el debido deber de cuidado.
En conclusión, entonces, estaríamos antes un supuesto de heteropuesta en peligro impune, donde, el peligro se convierte en un resultado típico, siendo que el riesgo se ve reflejado en el resultado concreto, colocando, a su vez, a ese resultado en el alcance del tipo.
En la actualidad, la participación de la víctima en la elaboración del injusto sigue siendo una materia pendiente, no obstante, hemos tratado de abordar y dar una posible solución en consonancia con la doctrina que hasta la fecha se ha desarrollado. Es nuestro compromiso no volver a la teoría de la causalidad y asumir que el que nada hace ningún riesgo corre ni asume [18].
6. Conclusiones
1. El estudio de la imputación objetiva se engloba como categoría general de la tipicidad, a partir de la que, el incumplimiento de sus requisitos, conllevaría a la exclusión del tipo y, por tanto, a la exclusión de la punibilidad.
2. No hemos asumido como lineamiento el principio de autorresponsabilidad, en cuanto consideramos que esto deriva en un exceso de libertad otorgado a la persona que dispone de sus bienes jurídicos, y que dista, en mucho, de la función teleológica–sistémica del bien jurídico.
3. El ámbito de imputación a la víctima en el delito de propagación contagiosa o peligrosa, resulta un presupuesto de heteropuesta en peligro, equiparable con la autopuesta en peligro.
[1] Teixidor Vinjoy, Duvi Alfredo. «Víctima e imputación objetiva». En Revista Oficial del Poder Judicial, núm. 6 y 7, (2010-2011), pp. 402-403.
[2] Roxin, Claus. La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en el Derecho Penal. Lima: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 55 (2014), p. 78.
[3] Ibid., p. 74.
[4] Roxin, Claus. Comentario a la sentencia BGH NStZ. Alemania: 1984, pp. 71-73.
[5] Roxin, Claus. Op. cit., p. 76.
[6] Cancio Meliá, Manuel. Op. cit., p. 89.
[7] Gimbernat Ordeig, Enrique. «Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida». En Revista de Derecho Penal y Criminología, núm.2 (2004), p. 84.
[8] Ibid., p. 85.
[9] Roxin, Claus. «La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en el Derecho Penal». En Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 55 (2014), p. 79.
[10] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. «Análisis del delito de propagación de enfermedades contagiosas, a raíz del coronavirus», en LP – Pasión por el Derecho. Disponible aquí [Consulta: 02 de junio de 2020].
[11] Caro John, José. Summa Penal. Segunda Edición. Lima: Nomos & Thesis, 2017, p. 538.
[12] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley, 2006, p. 356.
[13] Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998, Exp. 4230-98, Puno. En Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006, p. 356.
[14] La RAE define como propagar: Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce […].
[15] Ibid.
[16] Reglamento Sanitario para el funcionamiento de Mercados de Abastos [RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 282-2003-SA/DM] y Recomendaciones Covid -19 DIGESA-MINSA. Disponible aquí.
[17] Roxin, Claus. Op. cit., p. 79.
[18] Lichardi, Uriel. Op. cit., p. 46.
