Sumario: 1. Introducción; 2. Definición de la actividad administrativa de fomento; 3. Características de la actividad administrativa de fomento; 4. Clasificación de los medios de fomento; 4.1. Medios directos de fomento; 4.1.1. Concesión de prestaciones; 4.1.2. Prestaciones de dispensa; 4.2. Medios indirectos de fomento; 5. Conclusiones.
1. Introducción
Históricamente, el Estado ha cumplido un rol de fomento en determinadas áreas de la economía. Así, por ejemplo, en el siglo XIX, la Corona asume en varios países europeos la tarea de promover la agricultura, la industria, la minería y la navegación. Posteriormente, en el siglo XX, esa actividad se extiende al ámbito de la infraestructura pública y los servicios básicos. Asimismo, se introducen por primera vez políticas generales de subvención y desgravación fiscal. El desarrollo de esa labor continuó hasta nuestros días, pasando de ser una mera prerrogativa de la administración pública a una obligación de ineludible cumplimiento para ella. Al respecto, se puede citar la Constitución española de 1978, que establece que la administración debe cooperar en la acción de los privados para lograr la satisfacción del interés público[2].
Si tenemos en cuenta que la actividad de fomento implica una labor de promoción por parte del Estado, parece que nuestra Constitución vigente también la reconoce. Efectivamente, su artículo 58 estipula que el Estado actúa de manera primordial en la promoción de los servicios públicos y la infraestructura. El artículo 59 es concordante con ello, pues establece que constituye un deber estatal el fomento de las pequeñas empresas en todas sus modalidades. No cabe duda de que, a nivel constitucional, se le ha impuesto a la administración pública un rol de promotor en algunos ámbitos de la actividad privada. Sin embargo, hasta el momento, no se cuenta con una normativa general que regule dicha función en nuestro ordenamiento jurídico.
Eso quizá se deba a que la materia no ha sido desarrollada a profundidad por la doctrina nacional; incluso en otros lugares, los juristas han preferido centrarse en cuestiones distintas, y han mirado la explicación del tema como un ejercicio superfluo o sin importancia[3]. Es en ese contexto que el presente artículo cobra vital trascendencia, ya que pretende contribuir al estudio de la actividad administrativa de fomento ofreciendo unos apuntes elementales al respecto. Para ello, en primer lugar, se brinda una breve definición de esa actividad y luego se pasan a señalar sus características esenciales. Luego, se propone una clasificación de las técnicas de fomento y finalmente se cierra el trabajo con algunas conclusiones.
2. Definición de la actividad administrativa de fomento
A diferencia de otras actividades de la administración pública, como se mencionó, la de fomento no ha tenido un extenso desarrollo teórico. No obstante, el escaso interés por su tratamiento no fue obstáculo para que algunos autores propusieran una definición de la misma. Así, se ha dicho que se trata de la actividad administrativa orientada a lograr la ordenación de la actuación privada en función del interés público. Sin embargo, no se recurre a medios coercitivos o limitativos para ello, sino que, a través de medios de fomento, se promueve un sector de gran relevancia pública. Entonces, se generan incentivos para que los privados inviertan y desarrollen procesos en él. Por lo tanto, son los propios administrados quienes llevan a cabo dicho proceso de ordenación; esto quiere decir que se auto ordenan para satisfacer el interés general y, a la vez, el suyo particular[4].
Esta parece ser la definición más completa a la que se ha arribado, pero también pueden traerse a colación otras ideas que ponen énfasis en diferentes notas de la actividad de fomento. En este sentido, se ha argumentado que esa actividad administrativa es clave para impulsar programas y planes nacionales de desarrollo. Ello debido a que la mayoría de esas iniciativas requieren de una participación conjunta entre la administración y los particulares[5]. También se ha mencionado que la actividad de fomento es aquella labor de la administración que no genera un impacto negativo en la esfera jurídica de los administrados. Esto porque se manifiesta a través de medios distintos a los mandatos, las prohibiciones y las sanciones[6].
En definitiva, se trata de la actuación administrativa orientada a la promoción de actividades que satisfacen necesidades públicas o son de utilidad general[7]. Así las cosas, no se podrían equiparar las técnicas de fomento a las ayudas económicas que el gobierno brinda en épocas de crisis como las que se viven ahora. Como se sabe, desde el inicio de la pandemia, se han entregado diversos bonos dinerarios a las familias de más bajos recursos. Sin embargo, estos bonos forman parte de la política asistencial del Estado y no constituyen medios de fomento. En efecto, lo que distingue a tales medios es su finalidad orientada a fomentar la realización de ciertas actividades entre los administrados. En cambio, las ayudas que reparte el gobierno en los sectores sociales más bajos solo tienen el fin de proteger a las personas que se encuentran en esa situación de vulnerabilidad.
3. Características de la actividad administrativa de fomento
A partir de lo expuesto en el acápite anterior, se puede afirmar que la actividad de fomento tiene cuatro características esenciales. La primera es que, a diferencia de otras formas de actuación de la administración pública, no implica una limitación de los derechos de los administrados. En este sentido, por ejemplo, se distingue claramente de la actividad de policía administrativa, la cual se expresa mediante la imposición de cargas a los privados[8]. La labor de fomento, por el contrario, pretende cautelar el bienestar general a través de incentivos económicos. En por ese motivo que tampoco resulta necesario recurrir a la coacción.
La segunda característica es que la actividad de fomento no puede ir dirigida a cualquier ámbito de la economía. En efecto, las actividades que deben promoverse son aquellas que se encuentran revestidas de gran interés público. Aquel es un dato fundamental, puesto que uno de los fines de la administración pública es justamente la satisfacción del interés general[9]. Otra característica es que dicha actividad implica la adopción de medidas que reciben el nombre de medios o técnicas de fomento. Finalmente, la cuarta característica es que, no habiendo coacción en la actividad de fomento, la aceptación de esos incentivos por parte de los administrados es voluntaria.
4. Clasificación de los medios de fomento
Los medios de fomento son muy diversos y, debido a su escaso tratamiento doctrinal, no existen muchas clasificaciones de ellos. Sin embargo, una adecuada tipología de los mismos debe tomar como base el siguiente esquema[10]:
4.1. Medios directos de fomento
Estos, a su vez, pueden dividirse en dos clases:
4.1.1. Concesión de prestaciones
En este grupo, se encuentran los medios de fomento que a continuación se detallan:
- Indemnización: Este es un medio directo de fomento que se concede a un administrado luego de que ha realizado una actividad económica determinada. La indemnización se otorga debido a que dicha actividad puede haberle causado algún perjuicio económico al privado. Por lo general, se recurre a esta técnica para la creación de puestos de trabajo en sectores donde la rentabilidad es baja.
- Subsidio: Este es un medio de fomento que comúnmente consiste en un monto dinerario. Para su entrega al administrado, en la mayoría de casos, se exige que este realice un acto en específico. No obstante, su otorgamiento también puede encontrarse supeditado a una omisión de su parte. Un ejemplo de subsidio lo constituyen las diversas subvenciones que existen a la importación de determinados productos revestidos de gran interés público.
- Préstamo con intereses favorables: Este medio de fomento consiste en otorgar a un particular, previa evaluación de su situación económica, un préstamo dinerario cuyas condiciones de pago son más ventajosas que las existentes en el mercado. Para ello, además, el administrado se debe obligar a invertir parte del monto en algún sector de la economía que fije la administración. Esta es una técnica que lamentablemente no se aplica en nuestro país.
- Fianza: Este es un medio de fomento que básicamente consiste en que el Estado se transforma en garante de la obligación dineraria del administrado. Aquel se convierte en beneficiario cuando concurren dos elementos: el convenio previo con la administración pública, y su endeudamiento con fines de invertir en infraestructura u otro sector de interés público.
- Garantía: Esta es una figura mediante la cual la administración asume el papel de garante frente a los riesgos que eventualmente puedan surgir para un administrado. Se trata de un mecanismo que se dirige a incentivar la inversión privada en aquellos ámbitos donde existe baja probabilidad de obtener réditos. Así, cubiertos económicamente por el Estado, los particulares invierten bajo la confianza de que, en caso de pérdidas, no se verán afectados enormemente. Cabe indicar que es un medio de fomento cuya utilización también es prácticamente nula en el Perú.
4.1.2. Prestaciones de dispensa
Es indudable que la política tributaria de los Estados puede impulsar de cierta manera la inversión en algunos ámbitos de la economía. Así, si en ciertos sectores la imposición es baja, se generarán los incentivos necesarios para que los administrados incursionen en ellos. La medida de dispensa típica es la inafectación tributaria, pero también existen otras como la exoneración, los incentivos tributarios, y las tasas y contribuciones especiales. Su implementación generalmente tiene lugar a través de normas con rango de ley. Son esos medios de fomento a los que Peña llama “técnicas económicas”[11].
4.2. Medios indirectos de fomento
En este grupo, se encuentran las siguientes técnicas de fomento: la simplificación administrativa y legislativa, la eliminación de barreras burocráticas, la supresión de obstáculos para la inversión, y la uniformidad de las resoluciones judiciales y administrativas. Todas ellas contribuyen a brindar mayor seguridad jurídica para los administrados en el desarrollo de actividades económicas cuya naturaleza es de gran relevancia pública. Jordana fue uno de los primeros en hablar de este tipo de medidas y las llamó “medios de fomento jurídicos”[12].
5. Conclusiones
El presente trabajo puede servir como punto de partida para la construcción de una teoría sobre la actividad administrativa de fomento en nuestro país. Como se ha planteado, a nivel teórico, es poco lo que se ha avanzado; y si bien en la práctica se pueden identificar medios de fomento, no existe una normativa general que regule dicha materia. Estas deficiencias conllevan a que muchos confundan esos medios con las ayudas económicas que otorga el gobierno a las poblaciones más vulnerables. No obstante, ambas figuras no resultan equiparables. Ello porque los bonos y demás montos dinerarios entregados en el contexto de la pandemia no tienen un fin promocional, sino netamente protector.
Debe resaltarse también que la actividad de fomento se caracteriza principalmente por no incidir de manera negativa en la esfera jurídica de los administrados. Eso se debe a que, a diferencia de otras actuaciones administrativas, no genera la imposición de prohibiciones o sanciones para los particulares. Por último, la realidad demuestra que los medios de fomento más utilizados son los subsidios. No obstante, es importante considerar también la aplicación de otras técnicas como la garantía o los préstamos con intereses favorables. Estas, si bien no son comunes en Perú, sí han demostrado ser eficaces en otras partes del mundo. Por lo tanto, deben tomarse en cuenta para una eventual recuperación de los sectores económicos más afectados después de la pandemia.
[1] Estudiante de último año de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de cátedra en los cursos de Derecho Administrativo 1 y 2. Exmiembro de la asociación civil Foro Académico y practicante en Inversiones Dusa SAC.
[2] García, Javier (2020). Concepto y evolución de la actividad de fomento de la Administración. Cádiz.
[3] Fernández, Germán (1983). La subvención: concepto y régimen jurídico. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, p. 27.
[4] Vidal, Jaime y Molina Carlos (2016). Derecho administrativo. Medellín: Legis Editores, pp. 279-280.
[5] Daza, Mario (2017). La actividad de fomento en el derecho administrativo. Barranquilla.
[6] Montero, Juan (2013). La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico. Bogotá, p. 29.
[7] Flores, Juan (2011). “Concepto y naturaleza de la subvención en el derecho chileno. El caso de la concesión de la obra pública”. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, núm. 37, p. 336.
[8] Olano, Hernán (2010). “La policía administrativa”. En Revista Logos, Ciencia y Tecnología, núm. 2, p. 107.
[9] Idem.
[10] Zegarra, Diego (2019). Manual de Derecho Administrativo 2. Lima, pp. 23-25.
[11] Peña, José (2003). La actividad administrativa de fomento en Venezuela. Caracas, p. 436.
[12] Jordana, Luis (1949). Ensayo de una teoría del fomento en el derecho administrativo. Zaragoza, pp. 52-53.
