Sumilla: 1. Introducción; 2. Concepto; 3. Bien jurídico protegido; 4. Figuras penales en la apropiación ilícita; 5. La apropiación ilícita común; 5.1. Descripción legal; 5.2. Tipicidad objetiva; 5.2.1. Sujeto activo; 5.2.2. Sujeto pasivo; 5.2.3. Acción típica; 5.2.4. Elementos típicos del delito de apropiación ilícita, conforme a la doctrina jurisprudencial vinculante de la Casación 301-2011, Lambayeque; 5.3. Tipicidad subjetiva; 5.4. Consumación; 5.5. Pena.
1. Introducción
La figura de apropiación ilícita, históricamente, se consideraba dentro de la noción genérica de hurto. El Código de Manú y el Levítico la mencionan y solían equipararla al hurto. Fue el derecho penal canónico el primero en conocer el delito de apropiación indebida como hipótesis distinta al hurto. En el Código Penal francés se tipificó como delito dependiente bajo el nombre de «abuso de confianza», sirviendo así de modelo al Código español de 1822[1].
En el Perú estaba regulada en el artículo 346, inciso 6, del Código Penal de 1862. En el Código Penal de 1924, la apropiación ilícita se encontraba prescrita en los artículos del 240 al 242. Actualmente, este delito (también conocido como delito de apropiación indebida) está tipificado entre los artículos 190 al 193 del Código Penal de 1991.
2. Concepto
La apropiación ilícita es el acto cometido por un agente delictivo, en su provecho o en el de un tercero. Mediante este acto hace suyo —en forma indebida— un bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se haya entregado para la guarda o depósito, a título de administración o cualquier otro título no traslativo de dominio. Todo esto a pesar de que existe la obligación de devolver oportunamente el bien entregado en custodia[2].
En la apropiación ilícita, la capacidad de disposición del propietario resulta afectada por el abuso de confianza, siendo precisamente este hecho el que justifica la punibilidad del incumplimiento de la obligación de restituir. De no concurrir tal abuso, no habría apropiación ilícita.
Cabanellas[3], refiriéndose a la apropiación indebida —denominación que se tiene en Argentina, que en el Perú equivale a la apropiación ilícita—, señala lo siguiente: «incorporación, por acto espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de derecho para ello».
Existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble (que ha recibido ilícitamente por un título que no le incorpora un derecho), sumando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él; esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión.
A ello se agrega el hecho de que el ilícito materia de imputación es eminentemente doloso (animus doloso), por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación. Además, se requiere un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho[4].
Debemos señalar que en el delito de hurto el agente se apodera de un bien sin violencia ni amenaza, en el delito de robo se emplea tanto una como la otra, mientras que en el delito de apropiación ilícita se recibe el bien con asentimiento, pero existe la negativa en su devolución.
Ahora veamos las diferencias entre el delito de apropiación ilícita y el delito de estafa:
Apropiación ilícita |
Estafa |
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3. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es el patrimonio, específicamente, la propiedad de un bien mueble. Salinas Siccha[5], refiriéndose al bien jurídico en el delito de apropiación ilícita, indica que «es lugar común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se protege es el patrimonio y más precisamente el derecho de propiedad regulado en el artículo 923 del Código Civil».
Por su parte, Reátegui Sánchez[6] señala que el bien jurídico protegido en el delito de apropiación ilícita será la propiedad, conforme ha sido entendido por la doctrina nacional predominante, ya que en este caso existe un derecho subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo, y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y que está obligado a devolverlo; de lo cual resulta la obligación de restituir el contenido del título que une a las partes, y, sin duda alguna, de una relación de confianza que pudo haber determinado a las partes a la realización del acuerdo.
Hugo Vizcardo[7], citando a Muñoz Conde, indica lo siguiente:
[…] que el bien penalmente tutelado en este tipo delictivo, es también el derecho que se tiene a entregar un bien para que sea usado conforme al ámbito de disponibilidad que permite el título, ámbito de disponibilidad que puede coincidir con una propiedad con limitaciones. La esencia de lo injusto radica en el ilegítimo y abusivo incumplimiento, por parte del agente, de disponer del bien rebasando los límites impuestos en el título.
El RN 2347-2002, Lambayeque[8], respecto al bien jurídico protegido señala:
Lo que aparece protegido especialmente en el delito de apropiación ilícita es la propiedad sobre una cosa, y en relación a esta la capacidad de disposición que tiene el propietario, lo que implica que tenga derecho a su restitución y como contrapartida obliga al otro a la restitución de la cosa.
Es importante tener presente que la Casación 301-2011, Lambayeque recoge dos criterios doctrinales respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita, desde el bien jurídico.
Bien jurídico: propiedad |
Bien jurídico patrimonio |
| Lo que se sanciona en el delito de apropiación ilícita en principio es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien. | El delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos de expolio o de expropiación en estado puro, caracterizadas por la privación definitiva de la propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito también incluye determinadas lesiones del patrimonio de modo que no solamente es la propiedad lo que se protege, sino también el derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desvalor material que justifica la tipificación y la sanción de tales conductas. |
4. Figuras penales de la apropiación ilícita
Las figuras penales que presenta el Código Penal peruano de 1991 son las siguientes:
a) Apropiación ilícita (artículo 190).
b) Sustracción de bien propio (artículo 191).
c) Apropiación irregular (artículo 192).
c.1) Apropiación de bien perdido o apropiación de tesoro ajeno (artículo 192).
c.2) Apropiación de bien ajeno (artículo 192, inciso 2).
d) Apropiación de prenda (artículo 193).
5. La apropiación ilícita común
5.1. Descripción legal
| Artículo 190.- Apropiación ilícita común
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. |
Veamos el delito de apropiación ilícita o delito de apropiación indebida en el derecho comparado[9].
Código Penal de Bolivia |
Código Penal de El Salvador |
Código Penal de Guatemala |
Código Penal de Uruguay |
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Artículo 345- Apropiación indebida. El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de sí o de tercero y de los cuales el autor tuviera la posesión o tenencia legitima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con reclusión de tres meses a tres años. |
Artículo 217.- Apropiación o retención indebidas. El que teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro, será sancionado con prisión de dos a cuatro años. |
Artículo 272.- Apropiación y retención indebidas.
Quien en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa de cien a tres mil quetzales. |
Artículo 351.- Apropiación indebida. El que se apropiare, convirtiéndolo en su provecho o en el de un tercero, dinero u otra cosa mueble, que le hubiera sido confiado o entregada por cualquier título que importare obligación de restituirla o de hacer un uso determinado de ella, será castigado con tres meses de prisión a cuatro años de penitenciaría. |
5.2. Tipicidad objetiva
5.2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona que después de haber recibido el bien mueble, en virtud de un título no traslativo de propiedad, es decir, que se transmita solamente la posesión inmediata, tiene la obligación de devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado.
El sujeto activo debe haber entrado en posesión del bien apropiado con la obligación de su posterior devolución o entrega, por lo que respecto del bien hay dos momentos: uno lícito, que es la entrega en posesión legítima del bien, y el otro ilícito, que es la no devolución, en la que existe el ánimo de apropiarse indebidamente del bien[10].
Es importante tener presente lo siguiente:
Para que se configure el delito de apropiación ilícita es necesario que el agente realice actos de disposición del bien mueble que le ha sido entregado en posesión, tenencia o uso, con la obligación de devolver, por lo que la falta de estos elementos hacen atípica la conducta y ante la ausencia de tipicidad no existe antijuridicidad ni agente culpable[11].
Queralt[12], comentando el Código español, señala: «Solo lo pueden cometer los que, sin haber recibido en propiedad una cosa, tengan obligación de devolverla, quedan incluidos los depositarios, comisionistas, administradores y todos aquellos que en virtud de un título jurídico deban devolver lo recibido».
La Casación 301-2011, Lambayeque, que es una doctrina jurisprudencial, respecto a la conducta del sujeto activo en el delito de apropiación ilícita, precisa lo siguiente:
La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no le pertenece legalmente. Esto implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio —bajo su dominio— un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro, es quien por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con fin determinado.
5.2.2. Sujeto pasivo
Es el titular de los bienes muebles (objeto del delito) y puede ser cualquier persona física o jurídica.
Roy Freyre[13] señala que es sujeto pasivo en este delito la persona titular del derecho real con quien debió cumplirse con la obligación de devolverle la cosa, o la persona por cuenta de quien se asumió la obligación de entregar el bien mueble a otro.
Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien[14].
Martínez Huamán[15], analizando la Casación 301-2011, Lambayeque, sostiene lo siguiente:
[R]esulta totalmente acertada la posición establecida en la Casación, pues muchas veces se entendía que el sujeto pasivo del delito resulta ser el propietario del bien, cuando dicha situación no es la que el delito establece de forma excluyente. Es decir, muchas veces sucede que la persona que cede el bien con un título que obliga a devolver o entregar el bien, y que enmarca el ámbito de actuación de la persona a la cual se le entrega el bien, no necesariamente tiene que ser el dueño (o propietario), pues podría ser una persona distinta a quién legítimamente se le haya entregado, a su vez, el bien mueble. Es a dicha persona, no propietario, a la cual el sujeto pasivo afectaría en su posibilidad de disposición. Este último —afectado con la disposición ilícita que realiza el agente— es el sujeto pasivo del delito.
5.2.3. Acción típica
El comportamiento consiste en la apropiación de un bien mueble, dinero o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
En sí, el delito de apropiación ilícita se concretiza cuando concurren obligatoriamente los elementos constitutivos que conforman el tipo penal. Son requisitos sine qua non para que la conducta sea típica. Entre ellos tenemos los siguientes:
a) Apropiarse indebidamente de un bien mueble, de una suma de dinero o de un valor
El núcleo del tipo está representado por el verbo «apropiar». Dicho verbo constituye la esencia del delito de apropiación ilícita.
Quintano Ripollés[16] indica que conviene dejar bien sentado que el término «apropiación» equivale a convertir algo ajeno en propio, pues debe entendérsele como sinónimo de «adueñamiento», por lo que están eliminadas de la apropiación indebida los usos abusivos y aun los dañosos que no presupongan el hacer suya la cosa.
Es necesario tener presente en el delito de apropiación ilícita, dos momentos:
- Primero: Consistente en la transmisión legítima de la posesión de la cosa por parte del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, con el título que produzca la obligación de este último de entregarla o devolverla.
- Segundo: La apropiación antijurídica por parte del poseedor legítimo (sujeto activo), por cuanto no desea entregar ni devolver la cosa.
En sí, la apropiación es entendida como la incorporación a la esfera propia del patrimonio de aquello que fue recibido meramente a título posesorio[17].
Existe en la conducta ilícita el incumplimiento de una obligación futura nacida de una relación legal o contractual. Este ilícito requiere necesariamente la preexistencia del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar devolver o hacer un uso determinado. Lo que fundamenta la mayor gravedad de la apropiación indebida es la ruptura de una obligación jurídica de devolución o entrega del objeto. La conducta típica descrita tiene como significado el disponer de la cosa como si fuera propia, de manera que ello implica incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución[18].
Por otro lado, solo se producirá la obligación de devolver algo que previamente lo haya recibido, ya que si no se prueba que el sujeto activo lo haya recibido en términos no violentos, entonces estaremos ante un delito de robo o hurto[19].
En consecuencia, por el hecho de apropiarse de la cosa se considera la ejecución de actos de disposición tendentes a que los bienes recibidos se integren en el propio patrimonio del sujeto activo, en perjuicio del sujeto pasivo, pues hace desaparecer la separación de patrimonios correspondientes al autor y a la víctima[20].
Debemos señalar que esta apropiación indebida debe recaer en un bien mueble, dinero o un valor.
En cuanto al bien mueble, conforme al Código Civil de 1984, tenemos:
| BIENES MUEBLES |
| Artículo 886.- Son muebles:
1.- Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4.- Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5.- Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales. 6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles. 9.- Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10.- Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885. |
Por otro lado, la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley 28677, en su artículo 2.4, refiriéndose a bien mueble, precisa:
Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
La jurisprudencia peruana, respecto al bien mueble, ha señalado lo siguiente:
En el delito contenido en el artículo 190 del Código Penal, se considera como bien mueble aquel objeto que importa o refleja un valor económico, es decir cuantificable; pues, al ser éste un delito en que se realiza un apoderamiento del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implica desmedro y un beneficio económico respectivamente[21].
En cuanto al dinero, comprende a la moneda corriente. La moneda es un medio de cambio que se acepta generalmente en pago de bienes y servicios.
Cuando el artículo 190 del Código Penal se refiere a valor, debemos entender a los objetos de comercio que contienen en sí mismos la expresión de su importe y que representan determinadas sumas o intereses y, además, son materia de contratación en bolsa.
Hugo Vizcardo[22], comentando en relación al dinero y al valor, señala lo siguiente:
[E]n lo que respecta a las referencias específicas que el tipo hace con respecto al ‘dinero’ y al ‘valor’, nos pronunciamos en el sentido de que ellas resultan innecesarias puesto que pueden, perfectamente, ser comprendidas dentro de la noción amplia de ‘bienes muebles’. Tal vez el fundamento de la referencia específica y aparentemente diferenciada de tales bienes, se deba más bien a criterios de prevención general, optando el legislador por señalarlos indicativamente, para lograr un mayor impacto preventivo. Dinero es el medio de cambio convencional, de curso forzoso, impuesto por el Estado, que siguiendo una unidad patrón, se emplea para realizar las transacciones económicas. Por ‘valor’, debemos entender el concepto de título valor, que es el documento convencional, que representa o contiene derechos patrimoniales, como por ejemplo, las letras de cambio, cheques, pagarés, certificados de depósitos, acciones, warrant, etc.
b) Que el bien hubiese sido dado en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado
La ley hace mención al depósito, comisión, administración u «otro título semejante que produzca la obligación de entregar o devolver», fórmula analógica que permite abarcar todos los actos que transfieren materialmente la vigilancia o custodia del bien mueble, como por ejemplo: el mandato, el comodato, la prenda, la aparcería, el arrendamiento, el usufructo, etc.[23].
En cuanto al depósito, está regulado en el Código Civil: «Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante» (art. 1814 del CC).
El depositario debe poner en la custodia y conservación del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1819 del CC).
El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor. Esto lo precisa el artículo 1820 del CC.
Por otro lado, el Código Civil señala en su artículo 1824:
El depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse.
A nivel jurisprudencial, tenemos:
- El ejecutante del depósito tiene responsabilidad solidaria de naturaleza civil con el sujeto activo, mas no penal si no se acredita su participación dolosa en el delito:
Si bien el ejecutante es responsable solidariamente con el depositario por los resultados del depósito, a tenor de lo señalado por el artículo 445 del Código de Procedimientos Penales, esa responsabilidad solidaria es sólo de naturaleza civil y por tanto aquél no responde penalmente en caso que este último se apropie ilícitamente del bien depositado, salvo que hubiese tenido una participación dolosa en los hechos[24].
- Existe apropiación ilícita cuando se presenta la negativa del depositario de entregar el bien: «Al negarse el depositario a poner a disposición del juzgado los vehículos para la ejecución de la prenda, ha incurrido en el ilícito penal de apropiación ilícita»[25].
Por otro lado, el Código de Comercio señala en su artículo 237: «Se reputará la comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista».
El concepto de «administración» debe ser entendido en un sentido amplio que abarque, así, todo acto que suponga el ejercicio de un mandato. Tenemos el «mandato» y la gestión de negocio[26].
El Código Civil regula el mandato, así como la gestión de negocios:
• Mandato. Artículo 1790. Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.
• Presunción de onerosidad. Artículo 1791. El mandato se presume oneroso.
Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a falta de éstas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez.
• Extensión del mandato. Artículo 1792. El mandato comprende no sólo los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente.
• Responsabilidad del mandatario. Artículo 1794. Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios.
• Solidaridad en mandato conjunto. Artículo 1795. Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria.
• Gestión de negocios:
| Definición. Artículo 1950. Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste.
Solidaridad en pluralidad de gestores. Artículo 1951. Cuando los actos a que se refiere el artículo 1950 fueran asumidos conjuntamente por dos o más personas, la responsabilidad de éstas es solidaria. Obligaciones del dueño de los bienes o negocios. Artículo 1952. Aunque no hubiese ratificación expresa, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido por él en nombre propio y hacerse responsable de ellas; reembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales generados a partir del día en que se han realizado; e indemnizar los daños y perjuicios que haya sufrido el gestor en el desempeño de la gestión. La misma obligación le concierne cuando la gestión hubiese tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno. Responsabilidad del gestor. Artículo 1953. El juez apreciará las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestión para fijar la amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deban reembolsársele y fijar la indemnización por los daños y perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de la gestión. |
El Código Procesal Civil regula la administración judicial de bienes. A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, se procede a designar al administrador judicial de bienes conforme al artículo 769 del CPC.
El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le concede el Código Civil en cada caso, o las que acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe. A falta de acuerdo, tendrá las que señale el juez (artículo 763 del CPC).
El administrador judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su gestión en los plazos que acuerden los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en los establecidos en el Código Civil y, en todo caso, al cesar en el cargo (artículo 774 del CPC).
Por otro lado, tenemos las consideraciones, que la doctrina penal ha desarrollado, con respecto a lo que se señala como título en el Código Penal. Así, el maestro sanmarquino Roy Freyre[27] considera que «el vocablo título significa aquí causa o fundamento de las citadas obligaciones». Compartiendo su opinión, indica que dichos títulos no pueden ser sino «aquellos dados por el derecho privado para regular los contratos y regir los derechos reales, siempre que no tengan por objeto la transferencia de la propiedad».
Habrá de ser todo título «jurídico», que convierte al sujeto activo en «depositario», «administrador» o «comisionista», dando lugar a un deber jurídico de devolución, esto es, de restituir el bien mueble a su legítimo propietario[28].
Gonzales Rus[29], citado por Reátegui Sánchez, señala que «estamos en presencia de un delito especial del que solo puede ser autor quien recibió el objeto material en virtud de alguno de los títulos que se especifican en el precepto».
Por otro lado, la obligación de entregar debe incumplirse respecto a una tercera persona, es decir, alguien distinto al sujeto de quien recibió la cosa. En cambio, la obligación de devolver se supone incumplida respecto a la misma persona que cedió la cosa al agente[30].
El hecho de no devolver el bien mueble objeto de apropiación debe constituir una forma de antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor, es decir, se presenta cuando aquel, sin tener derecho que lo ampare o justifique, se apodera del bien mueble recibido en depósito o custodia[31].
También se configura el delito de apropiación ilícita cuando existe retención de aportaciones de los trabajadores:
[D]esde el momento en que el encausado paga los sueldos de los trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal forma que la retención que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley, queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario con la obligación de entregar lo retenido y depositario en la institución de seguridad social[32].
La jurisprudencia nacional, en cuanto a los actos de disposición o de uso determinado, señala lo siguiente:
[…] son actos de disposición o de uso determinado sobre un mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión; a lo que se agrega el hecho de que el ilícito materia de impugnación es eminentemente doloso —animus doloso—; por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho[33].
c) Que la apropiación se haga en provecho propio o en beneficio de un tercero
En definitiva, apropiarse significaba incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla[34]. La ley no demanda expresamente un perjuicio patrimonial para la víctima, sencillamente porque supone que no es concebible una apropiación ilícita exenta de agravio económico. El perjuicio debe ser efectivo (basta con desconocer el derecho de propiedad, o el derecho del poseedor mediato a que se reintegre la posesión inmediata), en cambio, es suficiente con que la ventaja sea potencial[35].
5.2.4. Elementos típicos del delito de apropiación ilícita, conforme a la doctrina jurisprudencial vinculante de la Casación 301-2011, Lambayeque
La Casación 301-2011, Lambayeque, conforme al punto III de la parte resolutiva de la misma sentencia, considera doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 8.1 al 8.6 del considerando octavo, de conformidad con el inciso cuatro del artículo 427 del Código Procesal Penal.
Previamente veamos el caso:
[…] Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a la encausada doña Jalli Jannan Villareal [sic] López, que en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S.A. -vendedora de productos alimentarios para caninos y felinos- se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y nuevo soles con nueve céntimos (S/.15,071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago de estos a ella, no le entregó las arcas de la referida empresa.
La decisión cuestionada:
La sentencia de vista del veintitrés de agosto del dos mil once, emitida por la Primera Sala Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, la misma que revocó la sentencia emitida por el señor Juez del Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal López, como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y revocándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra.
Extracto de la sentencia impugnada:
| […] se sobreentiende que si la sentenciada fue una dependiente de la empresa agraviada, cuando los clientes de ésta cancelaron sus deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la misma empresa, a través de la sentenciada; en consecuencia respecto a ellos no se produjo ningún abuso de confianza ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entre la empresa agraviada y su dependiente, la sentenciada, por tanto, no reconociéndose en la actuación de ésta, producto de la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción imputada es atípica del delito de apropiación. |
En la referida casación, la Corte Suprema de Justicia de la República asume una postura jurisprudencial respecto al delito de apropiación ilícita, la cual citamos a continuación.
Octavo: Adopción de postura jurisprudencial
8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble como un encargo específico, y éste último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo expolia y agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.
8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa «ad maioris ad minus«, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
Comentario:
- En el caso materia de casación, se tiene que la sentenciada se apropia indebidamente del dinero recaudado, es decir, el monto de S/ 15,071.09, que no le pertenece a la sentenciada, sino a la empresa agraviada.
- La sentenciada tenía la obligación de entregar a la empresa agraviada el monto recaudado, entonces, al quedarse la sentenciada con el dinero indebidamente, se configura el delito de apropiación ilícita.
- Los clientes, al cancelar la deuda, no lo hicieron con la intención de que la sentenciada entregara el dinero a su empleador, sino que consideraban que estaban cancelando la deuda a la empresa agraviada. En consecuencia, si eso es así, lo lógico es que el dinero recaudado sea entregado a la empresa, pues no hay razón lógica ni jurídica para que el dinero se quede con la sentenciada, por cuanto ella es solo una intermediaria entre el acreedor, la empresa agraviada, y el deudor, el cliente.
- Al no entregar el dinero recaudado la sentenciada a la empresa agraviada, se lesiona el derecho de propiedad de la empresa agraviada, como es usar, disfrutar o disponer de dicho dinero.
- Se aprecia que, en forma ilegal, ilícita e indebida, el sujeto activo del delito coloca dentro de la esfera de su patrimonio el dinero recaudado que conoce perfectamente que es ajeno.
- Compartimos la postura jurisprudencial asumida por la Corte Suprema de Justicia de la República.
5.3. Tipicidad subjetiva
Se requiere de dolo, pues el sujeto activo ha de conocer y querer la apropiación de un bien mueble ajeno. Además, se requiere del elemento subjetivo del tipo, el ánimo de apropiarse, animus rem sibi habendi, que comprende la intención de apoderarse del bien y la de obtener un beneficio o provecho que puede recaer sobre el sujeto activo o un tercero[36].
Como apropiación son consideradas aquellas acciones a través de las que el autor de cualquier modo fundamente una relación real sobre la cosa ajena, siendo reconocida y probada hacia afuera por acciones exteriores objetivas la voluntad de apropiación. Son, pues, elementos y momentos característicos de la apropiación: 1. La voluntad de ocupar la posesión de propietario. 2. La acción reconocible exteriormente, y 3. La incorporación o disposición patrimonial[37].
5.4. Consumación
El resultado de la apropiación ilícita consiste en la apropiación, que se manifiesta al realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas, y en el consecuente perjuicio que la apropiación produce en el titular del derecho o exigir la entrega o devolución de las cosas[38].
Roy Freyre[39] considera «que hay consumación en el momento en que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que poseía ilícitamente y de manera inmediata».
El acto voluntario por el cual el agente tomó la determinación de incluir el bien en su dominación patrimonial necesita exteriorizarse de una manera indubitada para así determinar la consumación[40]. «El delito de apropiación ilícita se consuma con el apoderamiento del bien, esto es, cuando el inculpado, demandado en el proceso civil, se niega a devolver el bien que le ha sido dado en depósito, pese a haber sido requerido judicialmente, mediante notificación»[41].
En consecuencia, la consumación de esta figura delictiva presenta la conjunción del animus lucrandi, como expresión del aprovechamiento perseguido; y el animus rem sibi habendi, como representación de utilizar el bien como suyo (conforme al criterio jurisprudencial, en el delito de apropiación ilícita no basta con la retención del bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta debe ser completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo, ejecutando actos propios de tal, como son la disposición o el uso para fines distintos para los que fuera recibido)[42].
5.5. Pena
El artículo 190 del Código Penal, en su primer párrafo, establece que la pena privativa de la libertad es no menor de dos ni mayor de cuatro años.
[1] Paredes Infanzón, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Tercera edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 251-252.
[2] Ibid., p. 252.
[3] Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo I. Buenos Aires: Heliasta, 1982, p. 345.
[4] Exp. 3567-97, Lima. En El Código Penal en su jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, 2007, p. 303.
[5] Salinas Siccha, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Delitos contra el patrimonio. Volumen II, cuarta edición. Lima: Grijley, 2010, pp. 214-215.
[6] Reátegui Sánchez, James. Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 391-392.
[7] Hugo Vizcardo, Silfredo Jorge. «Estudio Dogmático jurídico de los delitos patrimoniales de retención en el Código Penal Peruano». En Docentia et Investigatio, núm. 1, vol. 16 (2014), pp. 57-84. Disponible en: https://bit.ly/2XI8Ave
[8] En El Código Penal en su jurisprudencia. Op. cit., p. 303.
[9] Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., pp. 279-284.
[10] Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 397.
[11] Ejecutoría Superior. Corte Superior de Justicia de Arequipa. Exp. 2001-860. Citado por Rojas Vargas, Fidel. Código Penal. Parte especial. Jurisprudencia. Tomo III. Arts. 185 al 360. Lima: RZ Editores, 2006, p. 156.
[12] Queralt Jiménez, Joan Joseph, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 260.
[13] Roy Freyre, Luis Eduardo, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 261.
[14] Casación 301-2011, Lambayeque, fundamento 5.7.
[15] Martínez Huamán, Raúl Eduardo. «Comentarios a la Casación 301-2011: Ámbito y límites de la aplicación del delito de apropiación ilícita». En Alerta informativa del Estudio Loza Avalos Abogados [en línea]: Disponible en: https://bit.ly/3CyDJjl, pp. 4-5.
[16] Quintano Ripollés, Antonio, citado por Hugo Vizcardo, Silfredo Jorge. Op. cit., p. 68.
[17] Casación 301-2011, Lambayeque, fundamento 4.1.
[18] Casación 301-2011, Lambayeque, fundamentos 5.2-5.3.
[19] Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 398.
[20] Queralt Jiménez, Joan Joseph, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 263.
[21] Rojas Vargas, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II. Lima: Ara, 2012, pp. 567-568.
[22] Hugo Vizcardo, Silfredo Jorge. Op. cit., p. 63.
[23] Ibid., p. 70.
[24] Rojas Vargas, Fidel. Exp. 1917-96. En Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Op. cit., p. 573.
[25] Exp. 298-98-Lima. El Código Penal en su jurisprudencia. Op. cit., p. 308.
[26] Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 268.
[27] Roy Freyre, Luis Eduardo, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., pp. 270-271.
[28] Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 402.
[29] González Rus, Juan José, citado por Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 400.
[30] Roy Freyre, Luis Eduardo, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 271.
[31] Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 409.
[32] El Código Penal en su jurisprudencia. Op. cit., p. 308.
[33] Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 271.
[34] RN 573-2004. Diccionario penal jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 62.
[35] Cadena Serrano, Fidel Ángel. «Los delitos de administración desleal y de apropiación indebida tras la Reforma de 2015». Ponencia del Ministerio Fiscal.
[36] Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 275.
[37] Sainz-Pardo Casanova, José Antonio, citado por Reátegui Sánchez, James. Op. cit., p. 414.
[38] Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 276.
[39] Roy Freyre, Luis Eduardo, citado por Paredes Infanzón, Jelio. Op. cit., p. 276.
[40] Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Manual de derecho penal. Parte especial. Cuarta edición. Lima: San Marcos, 1998, p. 114.
[41] El Código Penal en su jurisprudencia. Op. cit., p. 311.
[42] Hugo Vizcardo, Silfredo Jorge. Op. cit., p. 73.
