Análisis dogmático del delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal)

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Sumario: 1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado; 2. Bien jurídico tutelado; 3. ¿Puede seguir sosteniéndose actualmente el carácter genérico del delito de abuso de autoridad en el derecho peruano?; 4. Descripción legal; 5. Tipicidad objetiva; 5.1. Sujeto activo; 5.2. La problemática del sujeto pasivo en el delito de abuso de autoridad; 5.3. Conducta típica; 5.3.1. Sobre la naturaleza jurídica de la expresión “abuso funcional” ¿se trata de un abuso de autoridad o de un abuso de atribuciones?; 5.4. Modalidades conductuales: cometer u ordenar; 5.5. Sobre el resultado típico: acto arbitrario en perjuicio de alguien; 5.5.1. Se trata de un tipo penal de resultado lesivo; 5.5.2. Sobre el acto arbitrario; 5.5.3. Sobre el perjuicio a alguien; 6. Tipicidad subjetiva; 7. Grados de desarrollo del delito.



1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado

Debemos partir de la idea de que en todo Estado de derecho, como es el nuestro, aquellas personas que pertenecen o están incorporadas a la Administración Pública poseen ciertas prerrogativas y atribuciones legales y reglamentarias que todos los administrados deben respetar y acatar.

Una de las reformas legales que trae el Código Penal peruano de 1991, con respecto al Código Penal de 1924, es precisamente haber dividido sistemáticamente el tema de los delitos contra la Administración Pública en dos grandes partes.

En primer lugar, aquellos delitos que cometen los particulares (mayoritariamente) en contra de la Administración Pública. En segundo lugar, aquellos funcionarios públicos (mayoritariamente) que cometen delitos en contra de la Administración Pública. En este último caso, quizá el “delito bandera” sea el delito de abuso de autoridad; incluso la jurisprudencia penal nacional ha señalado que los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios son delitos de infracción del deber[1].

El abuso de autoridad es asociado comúnmente al uso de un poder otorgado por la posesión de un cargo o función, pero de tal forma que este uso no está dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. Por otro lado, el abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan poder físico en la sociedad, como policías o guardias de seguridad, quienes estarían abusando de su autoridad cuando arrestan a una persona sin darle a la misma opción al diálogo[2].

Normalmente, el derecho penal contempla el abuso de autoridad, en sentido lato, como la figura delictiva que comete quien, investido de poderes públicos, realiza en su gestión actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejámenes, agravios morales o materiales.

Por el contrario, en sentido estricto, se entiende como la infracción penal dolosa que comete el que, actuando en calidad de funcionario público, dictare resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere[3].

El abuso de autoridad es ya una forma de extralimitación o mal uso del poder público vinculado a ámbitos de competencia que nacen de la función o el cargo[4], que el funcionario público quebranta mediante acciones u omisiones que resultan perjudiciales a la Administración Pública y a las partes directamente agraviadas (personas naturales o jurídicas) o a la sociedad misma.

El Anteproyecto del Código Penal peruano, presentado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República (2008-2010)[5], en el Título XVIII regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración” el denominado “Abuso de Autoridad”, en el artículo 428, en los siguientes términos:

El funcionario que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no mayor de cuatro años.

Como parte del derecho comparado, esta vez hemos tomado en cuenta el Código Penal para el Distrito Federal (México), el mismo que contiene un capítulo que se denomina “Abuso de autoridad y uso ilegal de la fuerza pública”, y que en el artículo 262 sanciona lo siguiente:

Se le impondrán de uno a seis años de prisión y de cien a quinientos días multa al que en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas:

I. Ejerza violencia a una persona sin causa legítima, la vejare o la insultare; o

II. Use ilegalmente la fuerza pública.

Sin embargo, más adelante contiene un capítulo (V), en el cual sanciona más específicamente el delito de Abuso de autoridad a través del uso indebido de atribuciones y facultades del funcionario; así, en el artículo 267 señala varias conductas:

Comete el delito de uso indebido de atribuciones y facultades:

I. El servidor público que indebidamente;

a) Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso de bienes del patrimonio del Distrito Federal;

b) Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico;

c) Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados por la administración pública del Distrito Federal; o

d) Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y valores con recursos económicos públicos.

En esta línea de pensamiento, el Código Penal argentino, en el artículo 248, reprime expresamente la conducta abusiva del funcionario público de la siguiente manera:

Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

En ese sentido, en el Código Penal argentino la conducta punible del sujeto funcionarial está más enfocada en sancionar el disvalor del acto en sí, que reprochar el resultado posterior, ya que está ausente de la descripción típica el tema del resultado perjudicial a algún sujeto particular, ya sea natural o persona jurídica, y en esto se distancia del Código Penal peruano, como veremos luego, en el que sí es requisito indispensable para la consumación típica el “perjudicar” a alguien.

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2. Bien jurídico tutelado

Concretamente, la legalidad del acto oficial es la que se afecta. Se busca que los funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares. De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de la Administración Pública, la legalidad de los actos administrativos. Sin embargo, habrá que precisar que el delito de abuso de autoridad requiere hechos suficientemente graves y no simples providencias disciplinarias[6].

El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento de la Administración Pública[7], en tanto que el objeto de tutela específico es asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el derecho. En la base fundante de la norma penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcionario público a encauzar sus actos de función en sujeción a los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, al criterio de finalidad pública y de respeto a la dignidad y derechos fundamentales de las personas.

Según Rojas Vargas, “podemos concluir que el bien jurídico protegido del delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder; es decir asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públicos referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico”[8].

La jurisprudencia penal nacional ha señalado, en relación con el bien jurídico, que es el aseguramiento que los poderes del funcionario se adecúen a la legalidad[9]; o que la descripción típica del delito debe ser integrada con las normas de otras ramas del derecho público que fijan el contenido y los límites de las funciones públicas[10].

3. ¿Puede seguir sosteniéndose actualmente el carácter genérico del delito de abuso de autoridad en el derecho peruano?

El delito de abuso de autoridad comúnmente se ha catalogado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, como un tipo penal innominado o genérico. A través de este abuso de tipo innominado, el legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden ser comprometidos por los tipos de “abuso específico” (concusión, exacciones, peculado, etc.). Por eso se afirma, también, que este tipo de abuso innominado solamente tendría aplicación supletoria, cuando los otros supuestos de abusos de autoridad no sean aplicables[11].

En esta lógica, la antigua redacción del artículo 376 del Código Penal fue modificada por la Sétima Disposición Final de la Ley 28165, publicada el 10 de enero de 2004, la misma que reformuló nuestro delito de abuso de autoridad. El texto quedó descrito de la siguiente manera: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera…”; es decir, técnicamente, la mayoría de delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública resulta ser una especie del ejercicio abusivo que realiza la autoridad estatal; así, por ejemplo, el delito de enriquecimiento ilícito o el delito de concusión.

Por otro lado, el efecto “genérico” del delito de abuso de autoridad no solo es relevante desde el derecho penal material, a través de las reglas del concurso “aparente” de normas (por ejemplo, de subsidiariedad), que puede generar entre el abuso de autoridad y otros tipos penales similares, sino que su efecto es también relevante para el derecho procesal penal, a través de tipificaciones alternativas o en la posible acusación fiscal de tipo principal, alternativa o subsidiaria, que puede realizar el fiscal en el marco del nuevo proceso penal respecto del delito abusivo con relación a otros tipos penales similares.

Además, debemos precisar que una de las razones del grado de subsidiariedad del delito de abuso de autoridad es precisamente la forma como el legislador nacional ha reprimido dicho delito. En efecto, el funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, solo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, es decir, una pena sumamente exigua con relación a los tipos penales ubicados en otros clasificadores jurídicos del mismo rubro contra la Administración Pública.

Sin embargo, debemos advertir que con la reforma legal última aplicada al delito de abuso de autoridad, a través de Ley 29703 de fecha 10 de junio de 2011, se ha suprimido la frase “…un acto arbitrario cualquiera…”, con lo cual nos queda realizar la siguiente pregunta: ¿seguirá siendo el delito de abuso de autoridad un tipo genérico en relación con los otros delitos contra la Administración Pública? En nuestra opinión, creemos que el delito de abuso de autoridad ha dejado ya de ser un tipo genérico y ha pasado a ser un delito autónomo; es decir, se ha extirpado de la tipicidad objetiva aquella conducta del funcionario público que ocasionaba un acto arbitrario “cualquiera”, circunscribiéndose ahora a un acto concreto, revestido de funcionalidad y perjudicialidad a una persona natural o jurídica.

Con la nueva modificación del tipo penal en cuestión ya no encontramos razones para continuar con una interpretación genérica y subsidiaria del tipo en cuestión. En modo alguno parece razonable ni congruente hablar de tipo cenal abierto, genérico e indeterminado que supuestamente sigue caracterizando al artículo 376 del Código Penal. No, al menos, con la supresión del vocablo “cualquiera”[12].

4. Descripción legal

El artículo 376 del Código Penal, modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley 28165, publicada el 10 de enero de 2004, regula el delito de abuso de autoridad con el siguiente texto:

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

5. Tipicidad objetiva

5.1.  Sujeto activo

Tenemos que advertir que solo pueden serlo los funcionarios públicos que ejercitan abusivamente sus atribuciones[13], en el entendido de que solo aquellos tienen dentro de sus facultades el ius imperium y el ius coertio.

En esta línea de ideas, a los funcionarios se les identifica con el deber de mantener la regularidad y legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, sea ordenándolos o cometiéndolos, constituyéndose en los directos garantes por responsabilidad estatal (delito de infracción de deber propio)[14].

La imputación por autoría puede ser individual o colegiada. En esta segunda modalidad son los funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada a título de coautoría; artículo 23 del Código Penal). Estos coautores deben actuar concertadamente de forma conjunta o a través de actos secuenciados[15].

5.2. La problemática del sujeto pasivo en el delito de abuso de autoridad

En principio, debemos destacar que será el Estado (peruano) el sujeto pasivo de este delito, pues es el único titular del bien jurídico, según reza nuestro Código Penal (Delitos contra la Administración pública). Sin embargo —y es aquí donde se inicia la problemática[16]—, también habrá que mencionar que existiría una fusión de titularidad en cuanto a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, pues puede entenderse como sujetos “afectados” (“perjudicados” es un concepto del derecho procesal), en primer lugar, tanto los particulares[17], como a los mismos funcionarios públicos —y, por ende, el Estado—, mediante actos arbitrarios provenientes de un ejercicio abusivo de las atribuciones públicas.

Para ello se debe tener en claro una posición que proviene del derecho penal material, en el sentido de que una cosa es el sujeto pasivo del delito y otra el sujeto pasivo de la acción. Esto cobra especial relevancia cuando de bienes jurídicos institucionales-colectivos se trata. En efecto, en los delitos contra la Administración Pública, el sujeto pasivo del delito es y lo será siempre el Estado, pues es el único que ostenta la titularidad del correcto funcionamiento de la Administración Pública.

En cambio, sujeto pasivo de la acción, es decir, en quien recae “directamente” la acción del sujeto activo, lo será el particular afectado por el acto arbitrario; en este sentido, el quid del asunto está en absolver la siguiente pregunta: ¿el sujeto pasivo de la acción comprende o absorbe también al sujeto pasivo del delito? Si la respuesta es positiva, debemos mantener aquella posición doctrinal que sostiene que tanto la Administración Pública como el ciudadano (particular) pueden ser sujetos pasivos del delito de abuso de autoridad, y esto obviamente tiene importantes consecuencias jurídico-procesales. Así, un agraviado (o varios agraviados), por su sola condición jurídica de tal, se halla en la posición de solicitar su respectiva incorporación como “actor civil” en la investigación del delito de abuso de autoridad.

Bajo esta premisa tendríamos que admitir que, para un mismo tipo penal, el Estado peruano aparecería no solo como agraviado —y, en consecuencia, con derechos de ser sostenido como parte civil—, sino que además se presentaría como sujeto pasivo, puesto que la Administración Pública es responsable de los actos y omisiones que realizan sus funcionarios. En tal sentido, es posible que participe en el proceso penal como tercero civilmente responsable.

Por el contrario, y retomando la pregunta antes formulada, si la respuesta fuera negativa, es decir, que no se condicen los conceptos de “sujeto pasivo del delito” como de la “acción”, entonces debemos concluir que el único titular de bien jurídico “Administración pública” es el Estado y, por lo tanto, aquellos particulares afectados por los actos abusivos solo serían terceros ajenos a la relación sustancial jurídica material —y, eventualmente, testigos presenciales—, pues la titularidad del objeto protegido les daría la categoría jurídico-procesal de “agraviado” o “actor civil”.

5.3. Conducta típica

5.3.1. Sobre la naturaleza jurídica de la expresión “abuso funcional” ¿se trata de un abuso de autoridad o de un abuso de atribuciones?

Antes de analizar el presupuesto objetivo del tipo penal en comentario es conveniente solucionar un problema de interpretación: si la fórmula penal peruana estaría relacionada a un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. En ese sentido, si nos adscribimos a la primera orientación, tendremos como consecuencia una notable restricción del círculo posible de autores, ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de “autoridad”, esto es, del poder ejercido en una jurisdicción con capacidad de obligar a su ejecución (coerción), sino solo los señalados de modo taxativo en la Constitución Política (artículo 100°) y en las leyes. La “autoridad”, entendida como facultad de ius imperium, estaría reservada en exclusividad a determinado ámbito de funcionarios. En consonancia con esta interpretación restrictiva, solo ellos podrían cometer abuso de autoridad[18].

La segunda lectura interpretativa, más conforme con el ámbito de tutela de la norma penal, parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” como un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico, sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la autoridad. Ello se colige, además, del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público, no a la autoridad[19].

Un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no solo están referidos al funcionario, sino también al servidor público. De ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico, con base en el nomen iuris, se generaría un intrincado problema de interpretación, pues no sabríamos a qué tipo de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo, el artículo 380 del Código Penal), debiendo concluirse, para ser coherentes con la tesis reduccionista, que tiene que tratarse de una autoridad, lo cual de por sí es una apreciación errónea[20].

Ahora bien, la tipicidad del delito requiere que el agente esté investido de autoridad y que, en vista de tal circunstancia, ejerza determinadas funciones públicas[21], específicamente del sector al cual pertenezca el funcionario estatal; en consecuencia, no serían típicos aquellos supuestos de clausura de local comercial en el marco de atribuciones funcionales[22], o aquel caso de creación de tributos municipales en mercados y mataderos públicos que se halla en el marco de la ley[23]. Finalmente, el caso de las rocas colocadas en la puerta de ingreso a un penal, al no ser de competencia del funcionario municipal, es atípico como delito de abuso de autoridad[24].

En esta línea de pensamiento, según el artículo 376 del Código Penal, parte pertinente (“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones…”), no puede hablarse técnicamente de un “abuso” de atribuciones estatales si alguien no posee dicha atribución; esto es, los actos que no son competencia del sujeto no configuran el abuso de atribuciones propio del delito[25]; en todo caso, lo que habría es otra tipificación: delito de usurpación de funciones[26].

Además, debemos tener en cuenta que la comisión del abuso de funciones requiere de la competencia para ejercer actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero como las implicancias típicas no son estáticas, es importante también que, previamente o durante el ejercicio conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor[27]. Esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio de sus funciones, pues de ellas se abusa; lo contrario haría atípica la conducta[28].

Esta parte del tipo penal es lo que se conoce como “ley penal en blanco”, es decir, el juez tendrá que acudir a normas extrapenales para llenar el contenido del término “atribuciones”[29]. Así, por ejemplo, si el acto abusivo proviene de un alcalde, tenemos que remitirnos a la Ley Orgánica de Municipalidades, revisar cada una de las obligaciones y facultades que prevé dicha ley y, a partir de ahí, observar si dentro de la interpretación de las atribuciones ha existido una extralimitación, y luego veremos que el acto abusivo tiene que estar revestido de una connotación arbitraria.

En realidad, no interesa para los fines de la tipicidad, cómo y cuándo el funcionario haya adquirido el cargo del cual provienen las atribuciones funcionales. Lo que sí será relevante es que el cargo se haya obtenido de acuerdo con los cánones que prevé la ley y sus reglamentos respectivos.

Todo abuso implica una extralimitación de las facultades previamente conferidas al funcionario público. Acto arbitrario es cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgo de su función regulados por la ley.

Por otro lado, con relación a la ilegitimidad propia de un “abuso” funcional, puede consistir en dos supuestos: a) El uso de facultades prohibidas específicamente o no concedidas a ningún funcionario público (por ejemplo, detención ilegal; funcionario del Registro Civil que obliga a casarse a quien no quiere), y b) El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho para su ejercicio (por ejemplo, el policía que detiene más tiempo del necesario que prevé la ley a personas acusadas de terrorismo o narcotráfico, pues, como es sabido, la propia Constitución del Perú señala en el artículo 2, numeral 25, inciso F que dichas personas pueden ser detenidas solo hasta por 15 días.

5.4. Modalidades conductuales: cometer u ordenar

La autonomía de las modalidades se aprecia de la singularidad estructural, ya que mientras que “ordenar” es una conducta intelectual, “conocer” es material; y, siguiendo esta lógica, la modalidad de ordenar revela un injusto de mayor disvalor que el supuesto de cometer, por lo que el juzgador debe castigarla con una penalidad más severa[30].

En ese sentido, el artículo 376 del Código Penal establece dicha dualidad de comportamientos, que a continuación detallaremos:

– Con relación al verbo “cometer”, se trata de una conducta activa del funcionario público, en la cual el mismo tiene que realizar el acto abusivo; por ejemplo, el policía que tenía una orden judicial lícita de desalojo, pero que, durante el desalojo, arremete contra los dueños de la casa, produciendo daños a bienes muebles que se encontraban dentro.

Tiene que haber una necesaria y evidente relación de causalidad, ya sea con prueba directa o indirecta, por un lado entre actos de “ordenación” directa proveniente de un funcionario público, y por otro lado, del acto abusivo y perjudicial hacia una persona natural o jurídica. Por ello, aquellos actos arbitrarios, por ejemplo de policías municipales, no ordenados por un funcionario municipal no configurarían delito de abuso de autoridad[31].

Tanto si el funcionario público actúa de propia mano como ordenando su ejecución, se puede llegar a concluir que el tipo admite como posibles sujetos activos a los funcionarios públicos y a los particulares a quienes estos les ordenan la ejecución de actos arbitrarios en perjuicio de alguien.

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer dicho acto es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la tipicidad del hecho ilícito[32]. El proceso ejecutivo del delito vincula directamente actos de orden y actos de ejecución-consumación, ambos imputados al funcionario público[33].

– Con relación al verbo “ordenar”, esto implica una vez más las facultades decisorias (mandar hacer algo) del funcionario público[34]; es decir, debe quedar claro que ordenar solamente puede hacerlo una “autoridad” que, en ejercicio de sus atribuciones (pero abusando), manda a otro (funcionario o particular) que ejecute determinado acto[35].

Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza en vista de que los delitos comprendidos en la Sección I, Abuso de Autoridad, solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, los particulares que cumplen órdenes que conllevan la ejecución de actos arbitrarios realizarán actividades que se encuadran en el tipo, pero solo en calidad de partícipes o cómplices.

Su configuración obedece a formas de comisión activa y no omisiva, pues no es imaginable el supuesto de emisión de órdenes por omisión impropia, ya que estas dependen de una actuación propia de la función de autoridad, y no un “dejar de hacer”, por lo que no se satisface la equiparación jurídica. Así también concurrirán supuestos de órdenes de ejecución directa (delito instantáneo) y de tracto sucesivo (delito continuado)[36].

La orden se observa en forma escrita (verbigracia: resoluciones, memorándums, oficios, directrices) o verbal, o simples vías de hecho. La actuación del agente es indirecta en la generación del perjuicio: basta que por cualquiera de estas circunstancias emita una orden para que la conducta se configure, no siendo necesario constatar que la disposición se haya ejecutado o haya generado perjuicio a terceros[37].

La orden del funcionario público tiene que ser dada de manera expresa y de forma inequívoca; sin embargo, el problema está en lo siguiente: ¿también puede darse el caso, para efectos de la tipicidad, de una orden implícita? Ponemos el siguiente supuesto: el funcionario realiza determinados actos que pueden dar a entender que dicho funcionario público ha dado una orden. Por ejemplo, el alcalde que en algún momento manifestó en sesión de concejo que iba a desalojar, sin resolución judicial, a los ambulantes que se encuentran en la zona de La Parada, pero finalmente no se llegó a realizar dicho desalojo por ciertos motivos; empero, luego de unas semanas, dos serenos de la municipalidad, en el entendido de que la orden todavía sigue en pie, realizan el acto abusivo de desalojo de los comerciantes de La Parada.

Desde nuestro punto de vista, y según el caso planteado, la orden implícita solo tendría relevancia jurídico-penal en la medida que dicha orden tenga luego un grado de “actualización” por el mismo funcionario; es decir, necesariamente tiene que haber una orden expresa (y, por tanto, abusiva) que en momentos posteriores no se llegó a ejecutar, pero el funcionario público ha realizado ciertos comportamientos (voluntarios y no coactivos) que “expresan” que dicha orden sigue “latente” y “vigente” en la actualidad, y que pueda ser percibido por terceras personas, normalmente cercanas al funcionario público. Se trata de un supuesto de interpretación in extenso del tipo penal; en tal sentido, el funcionario público tiene que haber mostrado voluntariamente, en primer lugar, una orden expresa e inequívoca; en consecuencia, si no existe tal orden expresa, a nuestro juicio, no podrá verificarse una orden implícita, al menos para el delito de abuso de autoridad.

Ahora bien, la orden tiene que ser dirigida concretamente hacia otra u otras personas —necesariamente una persona natural— que están de alguna manera vinculadas al funcionario público; aunque no se trata expresamente de un requisito sine qua non, consideramos que entre el funcionario y la persona ejecutante —que puede ser un funcionario, un servidor público o simplemente un particular— debe haber determinados lazos de comunicación —ya sea amical, parental, funcional, etcétera— mínimamente existentes.

Finalmente, las características de la orden son los siguientes: a) las órdenes que quedan en la oficina del funcionario y que no llegan a ejecutarse constituyen actos penalmente irrelevantes, b) las órdenes ejecutables firmadas (por el o los funcionarios competentes) que son notificadas, constituyen ya actos ejecutivos que hacen tentativa inacabada del delito; c) las órdenes ejecutadas pero que no producen el efecto perjudicial del “alguien” al que alude la norma penal, sea por razones externas o internas que frustran la realización del acto arbitrario, configuran tentativa acabada o delito frustrado; y d) las órdenes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero consuman el delito de abuso de autoridad[38].

5.5. Sobre el resultado típico: acto arbitrario en perjuicio de alguien

5.5.1. Se trata de un tipo penal de resultado lesivo

El delito de abuso de autoridad es un delito de resultado lesivo, según el actual artículo 376 del Código Penal (acorde con la modificatoria introducida a través de la Ley 29703), cuyo texto, parte pertinente, reza:

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien

Desde nuestro punto de vista, consideramos que está acorde con el principio de lesividad material y fragmentariedad que debe reinar en el derecho penal, porque el tipo penal no podrá perfeccionarse si es que la conducta abusiva acarrea algún perjuicio a un particular, ya sea una persona natural o una persona jurídica.

Igualmente, no son casos de “abuso de autoridad” aquellos en los que la actividad concreta y el perjuicio causado forman parte de otros tipos penales específicos: por ejemplo, exacciones ilegales, cohecho, peculado, etcétera[39].

5.5.2. Sobre el acto arbitrario

El abuso de autoridad no está en función solamente al “abuso” de atribuciones, sino también al acto en sí que debe ser catalogado como “arbitrario”. Como es sabido, todo lo arbitrario es extralimitado, y por tanto sujeto a valoración jurídica: lo arbitrario es negar el derecho, es desconocer, es prescindir de él[40]. En cuanto a la “arbitrariedad”, no se trata de un concepto genérico, de carácter impersonalizado, sino que la arbitrariedad (funcional), para fines de la tipicidad penal, debe desembocar en algo concreto y específico[41].

Según Abanto Vásquez, “la arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes; en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. No habrá arbitrariedad, si la propia ley ampara las decisiones del funcionario”[42]. Para García Navarro, “la definición del acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitación, debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones), tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos, por lo que demarca o fija el perímetro de lo que se debe o no hacer”[43].

El término “acto” es un requisito muy amplio que incluye “resoluciones”, “órdenes” o cualquier otro “acto administrativo”, siempre que tengan trascendencia externa, o sea, fuera de la Administración Pública. Con ello se evita la discusión doctrinaria argentina sobre los conceptos de “orden” y “resolución”. Como es lógico, el acto arbitrario se dirige sobre los derechos de las personas y no sobre objetos o cosas que lo representen (verbigracia, el derecho de propiedad y no el terreno). Si bien el objeto material directo es la función pública, debemos considerar a los derechos de las personas como un objeto material indirecto[44].

5.5.3. Sobre el perjuicio a alguien

La alusión expresa al término “alguien” en la fórmula peruana de abuso de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica, un particular o un colectivo) que sufre el agravio directo del acto arbitrario. Pero de allí a elevarlo a la categoría de sujeto pasivo específico generaría algunas notas contradictorias con la del bien jurídico protegido como, por ejemplo, admitir el efecto justificador de la antijuridicidad del hecho de consentir el perjudicado el acto arbitrario[45].

Ese alguien perjudicado no es ciertamente la Administración Pública, sino una persona natural o jurídica distinta a aquella. Siendo esto así, debe interpretarse el sentido de este elemento típico para vincularlo a la finalidad de protección en este delito[46]. El acto arbitrario del funcionario, en su vertiente objetiva (acto material) repercute negativamente en el directo perjudicado. Pero, desde la perspectiva subjetiva (móvil o voluntad manifestada en el acto arbitrario), la arbitrariedad del funcionario que ordena o comete el acto arbitrario igualmente incide en la confianza, en la igualdad y en la certidumbre que deben tener los ciudadanos en el ejercicio de la función pública. Por tanto, la conducta del funcionario que adopta la decisión arbitraria vulnera específicamente esa relación de confianza, previsibilidad y de trato igualitario que se garantiza a través de la observancia del principio de legalidad en la función pública[47].

Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el funcionario desvía los fondos de una entidad pública a un objeto distinto al previsto en la ley, será constitutivo del delito de malversación de fondos y, si aquel se manifiesta en una defraudación de los intereses patrimoniales del Estado, producto de una concertación del funcionario con un particular en un proceso de licitación pública, será reputado como delito de colusión ilegal”[48].

El perjuicio está empleado en su acepción genérica[49]. Por lo mismo, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (la imagen del afectado, sea persona natural o jurídica), aflictiva, política, civil, etc. Es evidente que el perjuicio, al poseer naturaleza amplia, no necesariamente está circunscrito a los de contenido patrimonial; sin embargo, hablar de la posibilidad de perjuicio (perjuicio potencial) para ampliar el significante de dicho componente del tipo de abuso genérico de autoridad supondría perder los límites de la lesividad derivada de la conducta típica[50].

El elemento perjuicio es de naturaleza objetiva, de modo tal que debe resultar perfectamente medible, verificable a partir de criterios objetivos de observación-contrastación. Ello va a implicar, por partida doble, una lesión al bien jurídico tutelado con el delito de abuso de autoridad (la Administración Pública y los derechos de terceros); no es posible olvidar esta indesligable biodiversidad para priorizar la desventaja que pudiera argumentar el consentimiento como factor de legitimación del comportamiento ilícito[51].

Se produce el perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. Debemos advertir en este contexto que, por ejemplo, los errores dolosos de autoridades judiciales no configurarían abuso de autoridad, sino más bien pertenecerían al ámbito disciplinario[52]; en otras palabras, el delito de abuso de autoridad requiere hechos suficientemente graves, y no simples providencias disciplinarias[53].

6. Tipicidad subjetiva

El delito de abuso de autoridad es esencialmente doloso[54]. La conducta del agente está cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad se dirige a causar perjuicio. Se aprecia el dolo en el funcionario cuando este, deliberadamente, hace mal uso de sus atribuciones para ir en contra de los deberes de su cargo que lo obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídico-administrativa, de imagen, económica, etc., de la víctima material directa, es decir, del “alguien” (persona natural o jurídica, e incluso otro funcionario o servidor público) al que se refiere el tipo penal del artículo 376.

El dolo es, así, un dolo directo o de intención, o como se diría coloquialmente, de mala intención[55]. En consecuencia, el delito de abuso de autoridad excluye la posibilidad del dolo eventual. En este punto, el sujeto debe conocer la “idoneidad del perjuicio” de su conducta abusiva. Con todo ello se excluye claramente el “dolo eventual”: solamente es posible el dolo directo[56]. Para Salinas Siccha,

[…] no es posible admitir el dolo eventual, consideramos que si un funcionario actúa sin conocer su reglamentación en la práctica administrativa, se tiene como negligencia en el ejercicio de sus funciones y es objeto de sanción administrativa. Es un funcionario negligente aquel que no le interesa conocer las leyes o reglamentos que regulan su función. Aquí, para imputar la comisión del delito de abuso de autoridad se debe verificar si el agente conocía todos los elementos objetivos del tipo penal y pese a ella actuó.[57]

7. Grados de desarrollo del delito

De acuerdo a la lectura del artículo 376, resultaría evidente que este delito admitiría interrupciones voluntarias e involuntarias en fase de ejecución (tentativa, artículo 16 del Código Penal). Empero, opinamos que debe tenerse en consideración los dos verbos rectores que prevé el citado tipo penal:

a) Con respecto al verbo “cometer”, puede suceder el caso de que el policía haya tomado la decisión de realizar la diligencia de lanzamiento en un local comercial sin tener aún la orden judicial; sin embargo, en el momento en que el personal policial está a punto de descender de los vehículos oficiales, otro grupo de personas trata de impedir el lanzamiento, con lo cual no se ha perjudicado a ninguna persona en concreto. El caso ha quedado en grado de tentativa.

Como es sabido, el que se atreve a cometer, a realizar la acción típica abusiva, puede ser una persona distinta de aquella que finalmente tomó la decisión abusiva. En este caso, para los efectos de los grados de desarrollo del delito, quien empezó a realizar el acto abusivo (que necesariamente tendrá que ser un funcionario estatal), pero que finalmente no perjudicó a nadie igualmente será sancionado en grado de tentativa.

Ahora bien, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿cuál es la responsabilidad penal, en los grados de desarrollo delito, de la persona que decidió la orden abusiva? La persona que está “detrás” de quien cometió “dolosamente” la acción abusiva será responsable si esta ha tenido la decisión conjunta con el sujeto “de adelante” (obviamente, se admitirá la coautoría, siempre que ambos sujetos sean funcionarios), aun cuando la persona “de adelante” solo haya realizado su conducta en grado de tentativa.

b) Con respecto al verbo “decidir, en el que se observa con mayor nitidez la potestad de decisión que posee el funcionario, normalmente este no ha realizado por sí mismo la acción ejecutiva. De esta manera, en el caso del funcionario municipal (gerente de un área) que ha decidido, por ejemplo, demoler la fachada de una vivienda en un área que pertenece a la Municipalidad, con la finalidad de construir más adelante una avenida, en efecto, la orden municipal ya está firmada y el personal municipal y policial ya elegidos; sin embargo, por motivos involuntarios, la orden nunca se llegó ejecutar pero ya se ha iniciado la ejecución delictiva. La pregunta que cabe realizar, luego del supuesto fáctico, sería: ¿ya se consumó el delito de abuso de autoridad?

Como es sabido, el verbo rector “ordenar” implica un tipo de mera actividad, que no requiere para su configuración de resultado típico[58]. ¿Cómo conciliar este último verbo rector con el perjuicio para evitar que un hecho de tal naturaleza quede impune? Existen varias hipótesis que se pueden plantear. En primer lugar, el acto de ordenar un acto arbitrario no ejecutado no implica perjuicio directo al particular, pero sí al Estado; entonces, se lesiona el bien jurídico específico protegido por la norma penal, entendida como ejercicio regular de las atribuciones conferidas por ley al funcionario público dentro de la legalidad administrativa. La otra hipótesis sería que no hubo perjuicio, pero se puso en peligro (concreto o abstracto) el bien jurídico tutelado, lo cual justifica un merecimiento de pena[59].


[1] Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 26/08/2009, R. N. 5434-2008-JUNIN vocal ponente: Gonzales Campos, Robinson. Gaceta Penal, tomo 15. Lima: Gaceta Jurídica, setiembre de 2010, p. 112. “Es menester precisar que los delitos cometidos por funcionarios públicos son configurados como de infracción del deber, lo que supone que el sujeto especial, calificado adquiere deberes de aseguramiento y fomento del bien jurídico por su vinculación con el bien jurídico específico, esencialmente por deberes institucionales o relaciones penales extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial y cuyo quebrantamiento —con la ocurrencia de los demás componentes del tipo especial— explica la existencia del delito de infracción de deber”.

[2] Clic aquí: http//es.wilkipedia/org/wiki//Abuso_de_autoridad

[3] La Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 2 de setiembre de 2008, en el Exp. 02284-2007-HC/TC-CUSCO, en el caso “César Raymundo Linares Torres”, ha señalado que: “Cabe señalar que en el caso concreto se imputa al recurrente la comisión del delito de exceso en la facultad de mando, previsto en el artículo 139° del Código de Justicia Militar Policial (tipo penal que con la vigencia del Código de Justicia Militar de 1980 se denominaba delito de abuso de autoridad), por lo que se le viene instruyendo ante el fuero militar. No obstante, es pertinente indicar que el Código Penal también sanciona en su artículo 376° el delito de abuso de autoridad. Se advierte entonces que en nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo existe un delito de abuso de autoridad “común” (siendo competente para su instrucción la justicia ordinaria) y un delito de abuso de autoridad “militar(el cual corresponde ser analizado en el fuero militar).

La existencia de un delito de abuso de autoridad previsto en el Código de Justicia Militar, cuyo juzgamiento está previsto en el fuero militar no implica que todos los actos de abuso de autoridad cometidos por personal policial o militar en el ejercicio de sus funciones deban de ser conocidos y juzgados en el fuero militar, sino solo aquellos que impliquen la vulneración de bienes jurídicos militares o policiales (es decir, bienes que se configuran a partir de las finalidades encomendadas por la Norma Fundamental tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional); esto es, cuando constituyen delitos de función”.

[4] Véase, en este sentido: Terragni, Marco Antonio. Tratado de Derecho penal, op. cit., p. 361: “El común denominador de los delitos abarcados en el Capítulo que estoy examinando es la extralimitación del funcionario en sus atribuciones, que comete un atropello empleando el poder que la sociedad le ha concedido. Tal es el significado de la palabra abusar en castellano: usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien; en definitiva, hacer mal uso”.

[5] Torres Caro, Carlos Alberto. El nuevo Código Penal peruano, op. cit, p. 249.

[6] Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 25/07/1998, Exp. 5341-97-PIURA-TUMBES: “Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias disciplinarias, se le incrimina al acusado, en su posición de alcalde, el haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo en circunstancias que se encontraba en la oficina de la Dirección de Obras de la Municipalidad Provincial, habiéndola amenazado además con proceder con su detención si no abandonaba la oficina; teniendo en cuenta la negativa del encausado, de ingreso restringido por la naturaleza de los asuntos que allí se veían y que además en ningún momento se produjeron los actos que hace mención la agraviada, afirmación corroborada con las declaraciones testimoniales de autos; advirtiéndose de los actuados que la conducta incriminada al procesado no tiene las características ni contenido penal por delito de abuso de autoridad” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 642).

[7] Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho penal. Parte especial, Buenos Aires: editorial, 2012, p. 660; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma. Buenos Aires, 2002, p. 815.

[8] Rojas Vargas, op. cit., 2007, pp. 218-219.

[9] Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de marzo de 1998, Exp. 137-98: “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares” (Baca Cabrera-Rojas Vargas-Neira Huamán. Jurisprudencia penal procesos sumarios. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 503).

[10] Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de setiembre del 2000. Exp. 1897-2000: “Respecto al delito de abusos de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b) la conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) que, el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal y proceso penal. Lima: Idemsa, 2002, p. 730).

[11] Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública, op. cit., 2011, p. 181. En esta línea: Rojas Vargas, Fidel. “El abuso de autoridad: aspectos legales y jurisprudenciales”, en: Heydegger Francisco R. y Jhuliana Atahuamán P. (coordinadores), Delitos contra la administración pública. Lima, 2013, p. 261, quien ha manifestado: “Todo acto de infracción del deber funcional, ya se trate –por ejemplo– de malversación de fondos, peculado, concusión o cohecho pasivo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto público, por cuanto este se aprovecha de la posición de ventaja que da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculación con la Administración Pública sufren un deterioro en su destino”.

[12] Véase Hugo Álvarez, Jorge “El nuevo constructo del delito de abuso de autoridad”, en: Heydegger Francisco R. y Jhuliana Atahuamán P. (coordinadores), Delitos contra la administración pública, op. cit. Las consecuencias que supuestamente podrían derivarse del reconocimiento de la subsidiaridad del tipo son, según Hugo Álvarez:

  1. La subsidiaridad implica la exclusión de toda aplicación alternativa de los tipo penales funcionales de abuso (Incumplimiento de Deberes Funcionales, Omisión o Retardo Injustificado de Apoyo Judicial, Requerimiento Indebido de la Fuerza Pública, Abandono de Cargo y Nombramiento o Aceptación Indebida del Cargo) dado que el carácter subsidiario del tipo (abuso de autoridad) es excluido por el tipo principal (Abandono del Cargo, Incumplimiento de Deberes Funcionales, etc.). Resulta que ninguno de estos tipos denominados principales por exclusión de lo secundario tiene un contenido actual que emerge del abuso de atribuciones. Ello operaría si en ambos tipos mantiene una misma raíz emergente.
  2. Que, el injusto penal abuso de autoridad no es un delito que posee autonomía propiamente; es decir carece de supuestos típicos propio suficientemente determinado. Lo expuesto indica todo lo contrario. El contenido del acto arbitrario es la extralimitación de atribuciones.
  3. La subsidiaridad del tipo implica reconocer que de darse el concurso aparente de leyes este se resuelve por la regla de subsidiaridad de manera que si en el proceso se logra establecer con certeza que la conducta del agente no cae dentro de otra modalidad de abuso de autoridad tipificado de manera especial; entonces al agente se le sanciona por el delito de abuso de autoridad innominado, siempre que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal descrito (acto arbitrario, resultado, etc.). Puede comprenderse lo contradictorio de aquella afirmación. El hecho confirma todo lo contario (Ibidem, pp. 288-289).

[13] Véase, en este sentido: Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre del 1998, Exp. 2730-98: “En cuanto a la imputación por el delito de abuso de autoridad (artículo 376), este exige del sujeto la calidad de funcionario público, de lo que se desprende que estamos ante un tipo penal limitado; existiendo por lo mismo atipicidad objetiva al no adecuarse los Policías Municipales a dicha calidad pública de conformidad con el art. 344 del Decreto Supremo 590-PCM (Reglamento de la carrera administrativa) y 52 de la Ley 23856 (Ley Orgánica de Municipalidades) que señalan que el personal de vigilancia de las municipalidades son servidores públicos” (En: Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 848).

[14] García Navarro, Edward. Lecciones de derecho penal. Parte especial. Lima, 2009, p. 544.

[15] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 241.

[16] Si bien la problemática de sujeto pasivo y su impacto en el derecho procesal penal encierra principalmente los delitos de abuso de autoridad, también cabe extenderla a casi todos los delitos contra la Administración Pública en los que se observe un perjudicado directo, como sería un “particular” como persona física o como persona jurídica (véase, el delito de concusión, colusión, etcétera).

[17] Abanto Vásquez, Manuel (Los delitos contra la Administración Pública, op. cit., 2011, p. 224) señala que mediante este tipo penal no solo se protege a la administración pública sino que “también se protegen intereses de particulares”. Ver Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de derecho penal. Chiclayo, 1996, p. 17, palabra “abuso de autoridad”: “es elemento objetivo del tipo del denominado “perjuicio del particulares”, con lo que no bastaría que el funcionario público desatienda las funciones que por le ley corresponde realizar, sino que, además, debe causar perjuicio a los particulares, afectando derechos individuales”.

Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 23/8/2001, Exp. 1697-2001-ANCASH: “Se considera al Estado como agraviado de manera equivocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular” (En: Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal. Lima: Jurista Editores, 2004, p. 106).

[18] Rojas Vargas, op. cit., p. 262.

[19] Ibidem, p. 263.

[20] Ibidem.

[21] Ejecutoria Suprema del 17/9/98 (Sala C), Exp. 335-98-CALLAO: “Los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral 376 del Código punitivo requieren que el sujeto activo no solo sea funcionario público sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas” (Revista Peruana de Jurisprudencia, Año II, núm. 3. Trujillo: Editora Normas Legales, 1999, p. 378).

[22] Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14/12/98, Exp. 137-98: “Al haber los procesados, en su calidad de funcionarios públicos de la Municipalidad, procedido a clausurar el local comercial del agraviado, se han limitado a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala, no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad” (Baca Cabrera-Rojas Vargas-Neyra Huamán. Jurisprudencia penal de procesos sumarios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 506).

[23] Ejecutoria Suprema del 05/12/1995, Exp. 3565-95 AREQUIPA: “El delito de abuso de autoridad imputado al Alcalde Provincial, quien expidió Resolución Municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del Municipio, tributo que habría sido creado indebidamente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permiten la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos, limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su coencausado, quien se desempeñaba como Director de Rentas” (Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Tomo II. Lima: Idemsa, 1996, p. 353).

[24] Ejecutoria Suprema del 13/12/1994, Exp. 1207-94-B-AREQUIPA: “El encausado, Alcalde Provincial, no ha incurrido en el delito de abuso de autoridad, ya que la conducta de colocación de rocas en la puerta de ingreso al local del Ex CRAS, se ha acreditado no ha sido de competencia del procesado, toda vez que en dicha arteria se han realizado trabajos de rehabilitación de las redes de desagüe, ordenada por la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa, obras que necesitan de dicho material para su ejecución en beneficio de la ciudad” (Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Tomo II. Lima: Idemsa, 1996, p. 299).

[25] Ejecutoria Suprema del 16/03/1998, Exp. 5676-97-CONO NORTE DE LIMA: “No se encuentra acreditado el delito de abuso de autoridad imputado al oficial de La Policía Nacional , al no haber ejecutado este el acto arbitrario en el cumplimiento de sus funciones si se tiene en cuenta que la investigación policial estuvo a cargo de otro oficial policial; observándose sí un actuar negligente por parte del procesado al no adoptar las medidas correctivas del caso, actividad que sin embargo no puede ser penalizada al ser un delito de abuso de autoridad de eminente naturaleza dolosa” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 387)

[26] Véase Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 183: “Ejemplos: El Policía que ordena la detención de un indocumentado alcalde que sin motivos cancela una licencia de funcionamiento de un local; secretario judicial que embarga más de lo necesario y legal o que causa perjuicio innecesario durante el proceso de embargo; policía que ordena la incomunicación de un detenido sin razón alguna, etc.”. También, Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, 2010, p. 221: “Debe distinguirse esta figura del injusto funcionarial con el tipo penal de Usurpación de Funciones, pues mientras el primero importa una actuación competencial legítima del intraneus, el segundo supone la invasión y/o intrusión al fuero funcional, por ende, atenta contra la legitimidad de la Administración y, el Abuso de Autoridad la legalidad de la actuación funcionarial, cuando se perpetra el acto abusivo”.

[27] Véase, en este sentido: Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo V. Buenos Aires, 1951, p. 155; Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de derecho penal. Parte especial. Buenos Aires, 2012, p. 660: “Se trata de una conducta abusiva, pero no por su disconformidad con el orden jurídico, sino por el mal uso de la autoridad dentro de la propia función, es el uso de un poder que, con arreglo a la Constitución o la ley, la propia función no atribuye”.

[28] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 161.

[29] La descripción típica del delito de abuso de autoridad debe ser integrada con las normas de otras ramas del derecho público que fijan el contenido y los límites de las funciones públicas; en este sentido, véase la ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre del 2000. Exp. 1897-2000. Según Rojas Vargas: “Respecto al delito de abusos de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b) La conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal y proceso penal. Lima: Idemsa, 2002, p. 730).

[30] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, 2010, p. 221.

[31] Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre de 1998, Exp. 2730-98: “Al corresponder los excesos, consientes en utilizar violencia en la intervención, decomiso y retención de la mercadería de la vendedora ambulante agraviada, a actos propios de competencia de los policías municipales, no existiendo suficientes elementos probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada, corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor, ante la ausencia de vinculación causal imputable entre acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 848).

[32] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 157.

[33] Rojas Vargas, op. cit., 2007.

[34] Portocarrero Hidalgo, Juan,  op. cit., 1997, p. 115.

[35] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 185.

[36] García Navarro, op. cit., 2009, p. 559.

[37] Ibidem, p. 558.

[38] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 233.

[39] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 189.

[40] Ferreira, Francisco José. Delitos contra la Administración pública. Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 184.

[41] En este punto, véase Hugo Álvarez, op. cit., p. 283, quien señala que: “Donde hay un abuso de atribución hay un acto arbitrario; sea ordenando: ejecutando. Entonces, sería mucho más apropiado denominar al tipo: “Delito de Abuso de Atribuciones Públicas” en lugar de abuso de autoridad. No existe un acto arbitrario sin abuso de atribución (el perjuicio es implícito al abuso) que se constituye como un medio-fin. Por tanto, abuso de atribución y acto arbitrario son consustanciales y coexisten en la propia acción material de agente que actúa o ejecuta dolosamente”.

[42] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 187.

[43] García Navarro, op. cit., 2009, p. 572.

[44] García Navarro, op. cit., 2009, p. 588.

[45] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 223.

[46] Figueroa Navarro. “Criterios político criminales para la reforma de los delitos contra la Administración Pública”. Revista de la Corte Superior de Justicia de Lima, Año 5, Nº 6, 2007.

[47] Ibidem.

[48] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, 2010, p. 221.

[49] “El perjuicio está empleado en su aceptación genérica, por lo mismo, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional, moral, política, civil, etc.” (Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 162).

[50] Rojas Vargas, op. cit., p. 236.

[51] Ibidem, pp. 236-237.

[52] Ejecutoria Suprema del 11/03/1981 Exp. 1110-80-LAMBAYEQUE: “Los errores en que incurren las autoridades judiciales al practicar las diligencias propias de la instrucción, al margen de actuación dolosa, no constituyen delito de abuso de autoridad sino faltas de carácter disciplinario, no resultando el Estado agraviado en tales casos, pues el perjuicio solo pueden cometerse en perjuicio de un particular” (Jurisprudencia penal. Trujillo: Editora Normas Legales, 1987, p. 169).

[53] Ejecutoria Suprema del 25/07/1998, Exp. 5341-97-PIURA-TUMBES: “Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias disciplinarias, se le incrimina al acusado, en su posición de alcalde, el haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo en circunstancias que se encontraba en la oficina de la Dirección de Obras de la Municipalidad Provincial, habiéndola amenazado además con proceder con su detención si no abandonaba la oficina; teniendo en cuenta la negativa del encausado, de ingreso restringido por la naturaleza de los asuntos que allí se veían y que además en ningún momento se produjeron los actos que hace mención la agraviada, afirmación corroborada con las declaraciones testimoniales de autos; advirtiéndose de los actuados que la conducta incriminada al procesado no tiene las características ni contenido penal por delito de abuso de autoridad” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 642).

[54] Ejecutoria Suprema 11/03/1998 (Consulta), Exp. 571-97-LAMBAYEQUE: “La sentencia condenatoria debe fundamentarse en suficientes elementos probatorios que acrediten fehacientemente la responsabilidad del imputado, contrario sensu procede su absolución, que de autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa por parte del acusado, no contemplado además el ilícito materia del proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolución” (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 385).

[55] Véase, en este sentido, Rojas Vargas, “El abuso de autoridad: aspectos legales y jurisprudenciales”, op. cit., p. 267.

[56] Abanto Vásquez, op. cit., 2011, p. 190.

[57] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 167.

[58] Hugo Álvarez. “El nuevo constructo del delito de abuso de autoridad”, op. cit., p. 278.

[59] Ibidem.

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