Sumilla: Prueba por indicios y delito de colusión. 1. En la acusación escrita no se mencionó que los hechos típicos se acreditarían con prueba por indicios, pero por el detalle de los medios de investigación valorados y el conjunto de medios de prueba ofrecidos es obvio que lo que se postulaba se acreditaría mediante la prueba por indicios. No hay otra opción. La defensa técnica no puede alegar confusión o desconocimiento de cómo sería el curso y desenlace del procedimiento principal o juicio oral.
2. No puede confundirse “imputación necesaria” con el principio de contradicción y la garantía específica de igualdad de armas, así como tampoco puede plantearse una diferencia absoluta entre prueba directa y prueba indirecta o por indicios; de igual manera, no es de rigor mezclar dos conceptos distintos: medio de prueba y método de valoración de la prueba.
3. La prueba por indicios forma parte del juicio de hecho, pero no como un medio de prueba que es valorado, sino como una operación intelectual basada en el resultado de la prueba practicada (y, por tanto, ya valorada). Consecuentemente, no hay proposición, ni práctica de la “prueba” de indicios —o presunciones—. Hay una construcción y utilización de razonamiento indiciario —presuncional— siempre que concurran las condiciones legales para ello.
4. La prueba por indicios está en función a si lo que se acredita es un hecho principal —el fijado en el tipo delictivo— o un hecho auxiliar o circundante al principal. Solo existe, en la prueba por indicios, una diferente relación entre el hecho a probar y el objeto de la prueba, pero no hay una diferencia ontológica. Así, mientras la prueba directa compromete necesariamente alguna inferencia para acreditar la atendibilidad del elemento de prueba que nos transporta al hecho principal, la prueba por indicios demanda inferencias en mayor número: primero, las exigibles para testar la fiabilidad de los medios de prueba que conducen a la prueba del hecho secundario; y, luego, las imprescindibles para enlazar el hecho secundario con el hecho principal. La conclusividad, no el número, de las reglas inferenciales empleadas, es lo significativo para su seguridad. Por tanto, será más fuerte si se trata de una ley lógica o científica, y débil si se funda en máximas de experiencia corrientes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 241-2019, ANCASH
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
—SENTENCIA DE CASACIÓN—
Lima, diecinueve de mayo de dos mil veintiuno
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional (garantía de defensa procesal) y quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por la señora FISCAL ADJUNTA SUPERIOR DE ANCASH contra la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y siete, de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y siete, de veinticinco de junio de dos mil dieciocho, absolvió a César Raúl Changa Campos, Carlos Mariano Ascón Valdivia, Rafael Alegre Silva, Américo Victoriano Alvarado Dextre, Ilario Risco Orbegozo y Sixto Feliciano Blácido León de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión agravada en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Pariacoto; con lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas una, el día veintitrés de septiembre de dos mil catorce, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Pariacoto, provincia de Huaraz, departamento de Ancash, acusado Ilario Risco Orbegozo, emitió la Resolución de Alcaldía N.º 052-2014-MDP/A, corriente a fojas diecinueve, que aprobó el expediente técnico para la ejecución de la obra “Creación del Sistema de Alcantarillado Sanitario de la localidad del Pueblo Viejo, Distrito de Pariacoto, Huaraz – Ancash”, con un presupuesto ascendente a la suma de ciento setenta mil quince soles con cincuenta y un céntimos. A estos efectos, se realizó el proceso de selección AMC 02-2014-MDPE/CE a suma alzada y obtuvo la buena pro la empresa “Construcción Virgen de Asunción Sociedad Anónima Cerrada”, representada por el encausado Sixto Feliciano Blácido León, para que realice la obra por el monto indicado y en el plazo de setenta y cinco días —el presupuesto para la obra, posteriormente, fue modificado a doscientos mil soles—.
∞ El citado alcalde encausado, Risco Orbegozo, mediante Resolución Gerencial N.º 035-2014/MDP/GM, de quince de diciembre de dos mil catorce [fojas veintisiete], designó a los miembros del Comité de Recepción de la Obra, el cual estuvo integrado por los procesados Carlos Mariano Ascón Valdivia (jefe de infraestructura), César Raúl Changa Campos (presidente del comité y gerente municipal) y Rafael Alegre Silva (miembro del comité de recepción de la obra). Los referidos encausados suscribieron el acta de entrega de terreno de siete de noviembre de dos mil catorce [fojas treinta y tres], el acta de inicio de obra de ocho de noviembre de dos mil catorce [fojas treinta y cuatro], el acta de culminación de obra de uno de diciembre de dos mil catorce [fojas treinta y cinco] y el acta de recepción de obra de diecisiete de diciembre de dos mil catorce [fojas treinta y seis] —se consignó como fecha de término de obra el treinta de noviembre de dos mil catorce—, junto con el residente de obra, encausado Américo Victoriano Alvarado Dextre, sin que la misma haya sido concluida. Al veintinueve de diciembre de dos mil catorce la obra seguía en ejecución, conforme al acta de constatación del juez de paz de fojas treinta y ocho, de la misma fecha.
∞ El alcalde, encausado Risco Orbegozo, emitió la Resolución de Alcaldía N.º 083-2014-MDP/A de fojas veintiséis, de veintiséis de diciembre dos mil catorce, por la que aprobó el informe de liquidación técnico financiero del proyecto, pese a que la obra todavía se encontraba en ejecución. Esta medida del alcalde originó que la empresa “Construcción Virgen de Asunción Sociedad Anónima Cerrada”, cobrara el monto de ciento setenta y un mil soles con treinta y un céntimos por la cancelación de la obra, pese a que ésta, en realidad, estaba inconclusa y no se había ejecutado de acuerdo a las especificaciones técnicas contenidas en el expediente técnico respectivo.
∞ La obra estaba avanzada en un ochenta y ocho punto sesenta y cinco por ciento, conforme al expediente técnico, y faltaba ejecutar un saldo de trece mil quinientos dieciocho soles con ocho céntimos, que representaba el once punto treinta y cinco por ciento. También existe una diferencia de seis mil quinientos soles entre la liquidación técnica financiera y la ejecución de gastos, por no encontrarse justificado.
∞ De esta forma, los encausados se concertaron entre sí, redactaron las actas y emitieron las resoluciones para recibir la obra, favorecer a la empresa y defraudar patrimonialmente al Estado por el monto de trece mil quinientos dieciséis mil soles con ocho céntimos.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite de la causa, se tiene lo siguiente:
1. La acusación de fojas una, de seis de noviembre de dos mi quince, atribuyó la autoría del delito de colusión agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal, a los encausados Ilario Risco Orbegozo, César Raúl Changa Campos, Carlos Mariano Ascón Valdivia y Rafael Alegre Silva. Asimismo imputó al encausado Sixto Feliciano Blácido León la complicidad primaria en el referido delito.
∞ Afirmó que la responsabilidad de los acusados, se encuentra sustentada en los siguientes actos de aportación de hechos:
A. Acta de constatación de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce, que acreditó que la obra “Creación del Sistema de Alcantarillado Sanitario de la Localidad de Pueblo Viejo, distrito de Pariacoto, provincia de Huaraz – Ancash” sigue en ejecución. La diligencia se realizó con la participación de Porfirio E. Robles Cano, Juez de Paz, Nelson Santos Falcón Luna, Rafael Alegre Silva (Supervisor de Obra), y Carlos Mariano Ascón Valdivia (Jefe de Infraestructura de la Municipalidad de Pariacoto).
B. Resolución de Alcaldía N.º 052-2014-MDP/A, de veintitrés de setiembre de dos mil catorce, que aprobó el Expediente Técnico del aludido Proyecto, con Código SNIP treinta treinta y seis ochenta y cinco, con un valor referencial de ciento setenta mil quince soles con cincuenta y un céntimos, con una duración de setenta y cinco días calendarios.
C. Resolución de Alcaldía N.º 057-2014-MDP/A, de fecha veinticinco de setiembre de dos mil catorce, que aprobó el Expediente de Contratación para el proceso de selección AMC 002-2014-MPH/CEP (primera convocatoria) para la ejecución de la obra: “Creación del Sistema de Alcantarillado Sanitario en la Localidad de Pueblo Viejo, Distrito de Pariacoto – Huaraz – Ancash”, folios veintiuno, del Anexo III.
D. Acta de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro del proceso de selección: Adjudicación de menor cuantía 002-2014-MDP/CEP (primera convocatoria), de veintiuno de octubre de dos mil catorce, que otorgó la buena pro al postor: “Construcciones Virgen de la Asunción S.A.C.”, con RUC 20571291313, con su propuesta económica de ciento setenta mil quince soles con cincuenta y un céntimos, con un plazo de ejecución de setenta y cinco días calendarios.
E. Resolución de Alcaldía N.º 083-2014-MDP/A, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil catorce, que aprobó el informe de liquidación técnico y financiero del aludido Proyecto.
F. Resolución Gerencial N.º 035-2014-MDP/A, de quince de diciembre de dos mil catorce, que constituyó el Comité de Recepción de la obra “Creación del Sistema de Alcantarillado Sanitario en la Localidad de Pueblo Viejo, Distrito de Pariacoto – Huaraz – Ancash”, de la siguiente manera: Ingeniero Carlos Mariano Ascón Valdivia – Presidente; Contador Público Colegiado César Raúl Changa Campos – Miembro; e Ingeniero Rafael Alegre Silva – Miembro.
∞ Los cargos en los que se desempeñaban como funcionarios y como participantes de concurso público, fueron: (i) César Raúl Changa Campos, presidente del comité de recepción de la obra y gerente municipal; (ii) Carlos Mariano Ascón Valdivia, jefe de infraestructura de la municipalidad y miembro del comité de recepción de la obra; (iii) Rafael Alegre Silva, miembro del comité de recepción de la obra; (iv) Américo Victoriano Alvarado Dextre, residente de obra; (v) Ilario Risco Orbegozo, alcalde; y, (vi) Sixto Feliciano Blácido León, representante de la empresa ganadora de la buena pro.
∞ En tal virtud, el Ministerio Público solicitó nueve años de pena privativa de libertad y pena multa, así como inhabilitación por cinco años y una reparación civil de doscientos cincuenta mil soles. No precisó expresamente si el tipo de pruebas postuladas eran directas o indirectas (indiciarias).
2. La sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y siete, de veinticinco de junio de dos mil dieciocho, condenó a los encausados a seis años de pena privativa de libertad efectiva, trescientos setenta y cinco días multa y seis años de inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, así como fijó en sesenta y tres mil quinientos dieciséis soles con ocho céntimos el monto por concepto de reparación civil.
∞ Sus argumentos son los que a continuación se indican:
A. No existe prueba directa de la conducta colusoria, por lo que se hará uso de la prueba indirecta, pese a que la Fiscalía no estableció su utilización técnicamente.
B. Se ha producido en la fase de ejecución varias irregularidades. Los procesados miembros del comité de recepción de obra (Changa Campos, Alegre Silva y Ascón Valdivia), antes de ser designados como tales, se reunieron con el contratista y suscribieron las actas de entrega de terreno. Este hecho base se encuentra acreditado con el contrato de ejecución, que establece que el plazo de ejecución es de setenta y cinco días, el acta de entrega de terreno, de siete de noviembre de dos mil catorce, y el acta de inicio de obra de ocho de noviembre de ese año.
C. Se designó el comité de recepción de obra antes que se culmine la misma, cuyos miembros participaron previamente de la entrega de terreno y del inicio de obra. Este hecho base se encuentra acreditado con la Resolución Gerencial N.º 035-2014-MDP-GM, de quince de diciembre de dos mil catorce, que constituyó el comité de recepción de obra.
D. Se dio por culminada la obra antes del plazo de ejecución de la misma. Este hecho base se encuentra acreditado con el expediente de liquidación de la obra, que indicó que ésta se encuentra ejecutada en un cien por ciento y que se liquidó el treinta de noviembre de dos mil catorce; y, con el acta de culminación de obra de uno de diciembre de dos mil catorce, que acredita que los procesados dieron fe de la supuesta culminación de la obra.
E. El comité de recepción de obra recibió la misma antes del plazo de ejecución, sin que esté culminada. Este hecho base se encuentra acreditado con el acta de recepción de obra por contrato de diecisiete de diciembre de dos mil catorce, siendo que la obra culminaría el veintidós de enero de dos mil quince (setenta y cinco días).
F. La obra en cuestión no concluyó. Este hecho base se encuentra acreditado con el acta de constatación suscrita por el juez de paz del distrito de Pariacoto de veintinueve de diciembre de dos mil catorce, que reveló que la obra seguía en ejecución; con el acta de constatación fiscal de veintiséis de febrero de dos mil quince, que probó que la obra para esa fecha seguía en ejecución; con el acta de continuación de constatación fiscal de veintiséis de febrero de dos mil quince, que demostró que la obra para esa fecha seguía en ejecución; con la testifical plenarial de Rómulo Isaías Coral (alcalde actual de la entidad edil en cuestión), quien sostuvo que al veintinueve de diciembre de dos mil catorce, la obra seguía en ejecución; con la testifical plenarial de Porfirio Esteban Robles Cano, quien refirió que al indicado día la obra seguía en ejecución; con el examen del perito Víctor Otto Cabello Chávez, autor del informe pericial número veinte, quien dio cuenta que la obra no fue ejecutada de acuerdo al expediente técnico y faltaba la colocación de material —de ello fluye que la obra tuvo un avance físico real de ochenta y ocho punto sesenta y cinco por ciento, en su ejecución hubo modificaciones no justificadas que determinaron un saldo de trece mil quinientos dieciséis soles con ocho céntimos que representa el once punto treinta y cinco por ciento—; y, con el acta de transcripción del Disco Compacto, que contiene la filmación de la continuidad de la ejecución de la obra de veintinueve de diciembre de dos mil catorce.
G. Se emitió una resolución de alcaldía que aprobó informe de liquidación técnico – financiero del referido proyecto, pese a que se continuaba con la realización de trabajos de ejecución. Este hecho base se encuentra acreditado con la Resolución de Alcaldía N.º 083-2014-MDP/A, de veintiséis de diciembre de dos mil catorce, que revela que se aprobó el informe de liquidación técnico – financiero sin que se haya culminado realmente la obra.
H. El contratista cobró el dinero respectivo pese a que la obra no se concluyó ni se ejecutó de acuerdo a las especificaciones del expediente técnico. Este hecho base se encuentra acreditado con el comprobante de pago novecientos dos, de dieciocho de diciembre de dos mil catorce; con el comprobante de pago novecientos tres, de dieciocho de diciembre de dos mil catorce; y , con la orden de servicios cuatrocientos treinta seis, de quince de diciembre de dos mil catorce.
∞ Así, todos esos indicios, que acreditan el hecho base, permiten inferir la existencia del hecho indiciado que es justamente la concertación colusoria entre los acusados.
[Continúa…]
