¿Actuación por orden obligatoria de autoridad competente? Análisis de la Casación 1131-2018, Puno

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Sumario: 1. Hechos materia de imputación, 2. Trámite procesal, 3. La obediencia debida, 4. Conclusiones.


1. Hechos materia de imputación 

El 15 de octubre de 2015, aproximadamente las siete de la mañana, S01 Frank Delgadillo Pilco, SO3 Marcio Erquiel Llanco Quispe, SO3 Shanvell Kioshy Véliz Mamani y SO3 Luz Karina Bailón Mamani, efectivos policiales del “grupo de inteligencia operativa” de la PNP, se encontraban realizando un “control de identidad” a cargo de SO1 Julio César Pérez Huamán Sub Oficial Técnico de primera, jefe del equipo acciones realizadas con conocimiento y autorización del jefe de la SEINCRI PNP-Juliaca.

El SO1 Pérez Huamán era el superior del grupo de personal de inteligencia operativa integrado por SO3 Llanco Quispe, SO3 Véliz Mamani y SO3 Bailón Mamani, de igual forma el S01Delgadillo Pilco, era su superior jerárquico.

El citado grupo de inteligencia operativa tomó conocimiento que entre las intersecciones de la avenida Tacna con la avenida Mártires cuatro de noviembre, de la localidad de Juliaca,  Puno, estaban transitando dos personas que portaban dinero en efectivo producto de la venta de oro.

Los SO1 Delgadillo Pilco, SO2 Molina Masco y SO3 Llanco Quispe, a bordo de un vehículo policial de placa de rodaje KR-10210, salieron con destino al referido lugar y una vez ahí, en la cuadra cuatro del jirón José Domingo Choquehuanca, descendieron del vehículo y ejerciendo sus atribuciones como miembros de la PNP procedieron a intervenir a los ciudadanos Pío Quispe Quispe y Egnir Quispe Quispe.

Los efectivos no les informaron la razón de su intervención y sin requerirles sus documentos de identidad, les dijeron que eran efectivos de la PNP y los conducirían a las instalaciones de la comisaría.

Ante la negativa de Pío Quispe y Egnir Quispe, fueron ingresados por la fuerza al vehículo policial, incluso el intervenido Egnir Quispe, fue golpeado por Delgadillo Pilco; los trasladaron a las oficinas de la SEINCRI-PNP de Juliaca, llegando aproximadamente a las diez con cuarenta y cinco de la mañana aproximadamente. Hay se encontraban en servicio el SO3 PNP Veliz Mamani y la SO3 PNP Bailon Mamani.

Siendo esperados por el SO1 Pérez Huamán, los efectivos Delgadillo Pilco, Molina Masco y Llanco Quispe, hicieron descender de la unidad vehicular a los intervenidos, quienes fueron conducidos a un ambiente citado como la oficina número dos de la SEINCRI-PNP, cerrando la puerta y sin informales la razón de su intervención policial ni permitirles la comunicación con un abogado de su libre elección, ni comunicar de dicha intervención a un representante del Ministerio Público; los separaron en este ambiente policial y les exigieron poner sus pertenencias sobre los escritorios.

Luego procedieron a realizar un registro personal, para ello realizaron una distribución de roles, materializando esta diligencia por intermedio del Delgadillo Pilco, quien hizo el registro del intervenido a Pio Quispe y Veliz Mamani, realizó el registro a Egnir Quispe.

Del resultado de este registro se logró verificar que Pio Quispe, portaba entre sus pertenencias la suma de S/ 36,000.00; sin embargo, no llamaron al Ministerio Público para poner en conocimiento de estos hechos.

El SO1 Delgadillo Pilco se dirigió al intervenido Pio Quispe, refiriéndole: “vamos a llamar al fiscal, todito vas a perder, se va a ir nomas del Estado ¡quieres eso!”, ante esta aseveración los intervenidos respondieron “llamen al fiscal, llamen a nuestros abogados”, que no tenían inconveniente de su intervención; sin embargo, con la finalidad de hacerles aparentar a los intervenidos que su situación se estaba agravando, procedieron a levantar actas policiales.

Delgadillo Pilco, en su condición de SO1, requirió el apoyo de SO3 Bailón Mamani y SO3 Veliz Mamani para redactar las actas de registro personal (ambas recibieron la orden de su superior); Bailón Mamani redactó el acta de registro personal a Pio Quispe, que era dictada por el SO1 Delgadillo Pilco (conforme declaró Pío Quispe, el citado policía le ordeno que redacte, luego le indicó que ya no la haga); así también, Veliz Mamani, por orden de Delgadillo Pilco, realizó el acta de registro personal de Egnir Quispe.

Pérez Huamán y Delgadillo Pilco retiraron en distintas oportunidades a ambos intervenidos al patio y pasadizo de la SEINCRI, donde les formularon los actos de requerimiento de una ventaja económica como condición a su función, lo cual configura una acción típica y antijurídica, prescrita en el art. 393 del CP, cohecho pasivo propio.

Cabe resaltar que, según la propia declaración de Pío y Egnir Quispe que: Baylon Mamani y Veliz Mamani no estuvieron presentes cuando les pidieron dinero, ni cuando ellos lo entregaron.

El SOT1 Pérez Huamán, realizó un requerimiento directo al intervenido Pio Quispe, consistente en la entrega de la mitad del dinero que portaba, requerimiento que fue rechazado inicialmente; seguidamente, Molina Maco, reduciendo el primer pedido, se limitó a requerir la suma de S/10,000.00, lo cual fue aceptado por los intervenidos; es así que el intervenido Pio Quispe, hizo la entrega de S/10,000.00 al interior de la oficina número dos.

Una vez recibida esta ventaja económica, Molina Masco retiró de dicha oficina al intervenido Egnir Quispe lo condujo al interior de un calabozo, y contabilizó el dinero recibido; una vez confirmado el monto, procedió a retornarlo a la oficina número dos, donde su padre Pio Quispe Quispe ya se encontraba guardando todas sus pertenencias; disponiendo el PNP Delgadillo que Veliz Mamani inutilice y fracture las actas redactadas; comentándole que los detenidos habían acreditado la tenencia del dinero.

2. Trámite procesal

Véliz Mamani, Bailón Mamani y Llanco Quispe fueron procesados con arreglo al NCPP. Se les inculpó como coautores de los delitos de abuso de autoridad, cohecho pasivo propio y falsedad ideológica, y se dispuso mediante dictamen del veintitrés de octubre de dos mil quince formalizar y continuar la investigación preparatoria en ese sentido.

En primera instancia, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de San Román-Juliaca, dictó sentencia del dos de marzo de dos mil dieciocho, que condenó, entre otros, a Llanco Quispe, Véliz Mamani y Luz Karina Bailón Mamani como cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de corrupción de funcionarios-cohecho pasivo propio, en perjuicio del Estado peruano, a seis años de pena privativa de libertad; así como el pago de cuatrocientos ochenta y ocho días multa; inhabilitación de cinco años (de conformidad con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis, del Código Penal); y dieciséis mil soles por concepto de reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de la parte agraviada.

Contra dicha decisión los encausados Bailón Mamani, Llanco Quispe y Véliz Mamani interpusieron recurso de apelación, los mismos que fueron concedidos por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de San Román-Juliaca. La Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca, confirmó la sentencia de primera instancia.

Los recurrentes Véliz Mamani y Bailón Mamani interpusieron casación, invocando las causales previstas en el inc. uno (inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías) y tres (indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación), del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal.

Por su parte, Llanco Quispe interpuso casación invocando las causales previstas en el inciso uno (inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías) y cinco (apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema), del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal.

3. La obediencia debida

En el caso materia de análisis, se evaluó los eximentes o atenuantes (en caso no concurran todos los requisitos del eximente), establecidos en el art. 20 inc. 8 y 9 del Código Penal; a propósito del presente análisis, centraremos nuestra atención en la causal invocada en el inc. 9: “El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones”

Según la casación en comento, respecto a la obediencia debida, la máxima instancia de la judicatura nacional sostiene que quien actúe en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por una autoridad competente, dentro de los límites de su cumplimiento, no será objeto de responsabilidad penal.

La Corte Suprema basándose en precedentes anteriores –recursos de nulidad números 100-2006, de 11 de julio de 2008, fundamento sexto, y 3022-20016, del 20 de septiembre de 2017, fundamento 66- para señalar los requisitos de la obediencia debida; a saber:

i) relación de subordinación: relación de inferior (autor) frente a un superior jerárquico en el marco de una regulación jurídica que especifique tal situación de subordinación; ii) competencia  del superior jerárquico: sobre las funciones legales y reglamentarias que le corresponden al superior; iii) obrar por obediencia: el subordinado debe tener competencia para ejecutar el acto ordenado y estar obligado a actuar en virtud de la relación de jerarquía; iv) la orden debe estar revestida de formalidades legales: cumplimiento formal de todos los requisitos que señala la ley o el reglamento; y, v) la orden debe ser antijurídica: que impida la exigencia de otra conducta, a menos que la orden sea manifiestamente ilegal o que el subordinado conozca su ilegalidad; vale decir, cuando el agente conoce de la ilicitud de la orden e igual la cumple responde conjuntamente con el superior.

Según la Corte Suprema, las órdenes manifiestamente ilícitas deben ser rechazadas por el ejecutor. No se deben obedecer; por lo que al ejecutarlas se es merecedor de sanción penal. Es decir, si la orden impartida por la autoridad es evidentemente antijurídica, y aun así el ejecutor la cumple, no puede amparar su actuación bajo el eximente de la obediencia debida. Pues esta está reservada para quien cumple la orden, pero ignora la antijuridicidad de su accionar hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y leyes establezcan (artículo 45 de la Constitución).

La apariencia de legalidad de una orden que en el fondo es antijurídica no acarrea responsabilidad penal y es plenamente vinculante para su destinatario; para que el cumplimiento de una orden del superior no sea vinculante por antijurídica, además de ser contraria a derecho, esta contravención debe ser manifiesta para el sujeto que la recibe.

Por manifiesto se entiende aquello que no admite interpretación en contrario. Una vez verificada que la orden es manifiestamente antijurídica –pues de modo evidente es contraria al ordenamiento–, si el subordinado la obedece genera un riesgo jurídicamente desaprobado del cual responderá dentro de un supuesto de autoría.

Es así que el primer requisito para que se presente la obediencia debida, es que exista una orden superior, que el superior jerárquico emita ordenes competentes a sus funciones, y que el subalterno se encuentre cumpliendo sus funciones, sin presumir la existencia de ilegalidad alguna. Cabe acotar que, si el subalterno no obedece, puede responder por el delito de desobediencia a la autoridad.

Ahora bien, la doctrina no es uniforme al señalar la naturaleza jurídica de la obediencia debida, pues lo ubica como una causa de justificación, de atipicidad, de exclusión de la culpabilidad, de atenuación y hasta de exclusión de la acción.

La obediencia debida como causa de atipicidad, teniendo como principal expositor al profesor Zaffaroni. En efecto, el cumplimiento de la orden puede producir actos que perjudiquen a un tercero, como el policía que arresta a una persona en cumplimiento de un mandato de detención emitido por juez competente; aquí la obediencia debida está contemplada en el art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es inadmisible pensar que un policía pueda cuestionar una orden judicial; pues en todo caso, quien se vea afectado tiene la oportunidad de hacerlo dentro del marco del mismo proceso, interponiendo los recursos necesarios o las acciones constitucionales de garantía.

Es así que, al ubicar a la obediencia debida como causal de atipicidad, llegamos a la conclusión que se habla de un riesgo permitido, por lo cual no va a ser necesario valorar la tipicidad subjetiva, puesto que el actuar del subordinado se encuentra dentro del riesgo permitido, no siendo requerida la valoración de la voluntad del autor.

De esta manera, si es que el comportamiento del subordinado, luego de ser valorado desde un plano objetivo, no puede ser subsumido dentro de un tipo penal, no será necesario analizar la intención que tuvo al momento de realizarlo, ya que dicho actuar no podrá nunca tener consecuencias penales.

Asimismo, no se podrá atribuir responsabilidad penal por participación. Esto por el principio de accesoriedad, el cual precisa que para sancionar al partícipe debe

primero haber existido un comportamiento antijurídico por parte del autor, por lo cual no será posible imputar responsabilidad penal por participación a un tercero, al carecer el hecho cometido por el autor de tipicidad y antijuridicidad.

Llegando al análisis de la antijuridicidad, el hecho típico no será antijurídico cuando concurra una causa de justificación. Por ello, se puede concluir que las causas de justificación son casos especiales de excepción que excluyen la antijuridicidad de la conducta en principio típica, haciendo que ésta sea conforme a derecho, vale decir, justificada.

En este punto, podemos hacer especial énfasis en el principio de confianza, en virtud de la cual el subalterno cumple con las disposiciones de su superior, asumiendo que las disposiciones brindadas están acorde a derecho; por lo cual consideramos que la sentencia en comento no realizó una adecuada motivación, pues omitió desarrollar a dicho principio; pese a que mediante Casación 23 -2016, ya se había sentado precedente al respecto.

Si nos permitimos analizar a la obediencia debida como causa de inculpabilidad, nos remitimos al artículo 20 del CP, donde se regula a la obediencia debida. Dicho artículo enumera las causas por las que se debe eximir de responsabilidad al sujeto activo del delito.

Sin embargo, en él se incluyen instituciones dogmáticas como la legítima defensa o el estado de necesidad justificante, las cuales constituyen causas de justificación, y no de exclusión de la culpabilidad; allí es donde la propia legislación induce a la confusión.

En la doctrina extranjera, la obediencia debida ha sido estudiada por algunos autores como una causa que excluye la culpabilidad. Sin embargo, ello no significa que exista consenso respecto a en qué causa de exclusión de la culpabilidad se puede ubicar a la obediencia debida, pues ésta puede ser entendida como un supuesto de miedo insuperable, error de prohibición o estado de necesidad exculpante.

Cabe precisar que, sin precisar ante que supuesto nos encontramos, mediante la Casación 1131-2018 de cinco de diciembre de dos mil diecinueve, la Corte Suprema absolvió a Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe.

4. Conclusiones

La Corte Suprema absolvió a los imputados, considerando solo los cinco requisitos que ella misma estableció con anterioridad, aplicables a la obediencia debida.

Respecto a su desarrollo, en la sentencia se advierte la omisión de precisar la incidencia del principio de confianza de los tres subalternos absueltos, frente a la orden de su superior, situación que, sin lugar a dudas, habría enriquecido la sentencia.

La actuación de Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel Llanco Quispe, se ejerció bajo la orden verbal y obligatoria de su superior jerárquico y en el marco de su competencia.


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