Sumario. 1. Introducción, 2. Patria Potestad, 3. Tenencia, 4. Postura de la legislación peruana frente al problema, 5. Postura de la jurisprudencia frente al debate, 6. Nuestra posición, 7. A manera de cierre, 8. Bibliografía.
1. Introducción
Siempre presentaremos a la familia como aquella institución jurídica y social que representa el amor, el cariño, la comprensión, la ayuda mutua, entre otros valores en un grupo determinado de personas unidos por vínculos de consanguinidad, afinidad o adopción.
En ese sentido, Enrique Varsi reconoce que:
los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado) (Varsi, 2004, p. 87).
Por otro lado, Alejandro Cussianovich Villarán, sobre la familia precisa que:
(…) es el lugar natural de acogimiento de un ser humano, cualquier sea la estructura de la familia que imaginemos o que se tenga en una sociedad y por tanto, es el lugar llamado a garantizar la sobrevivencia inicial del ser humano nacido vivo, de brindarle no solo sobrevivencia física, sino emocional, afectiva, lecho de atención, de protección, de provisión, de estímulo (…) (Cussianovich, 2007, p. 50-51)
Hoy se considera, incluso, que son familia aquellas dos personas que, sin contar con un vínculo de consanguinidad, afinidad o adopción que los una, poseen una relación tan cercana, que refleja aquello que es base para la conformación de la familia: el amor entre sus miembros.
Lamentablemente, ahora se observa que existe crisis dentro de la familia, manifestándose múltiples conflictos entre sus miembros, estando una gran parte judicializados ante la imposibilidad de que puedan verse resueltos en la privacidad del hogar.
Uno de estos problemas es aquel que surge cuando se pretende definir a quién le corresponde la tenencia de niño, niña o adolescente que forma parte de la familia y que tiene la relación de hijo, hija, nieto o nieta de las personas que se encuentran en conflicto.
Las preguntas, ¿a quién la corresponde la tenencia de mi nieto?, ¿su padre y madre no son personas responsables, puedo quedarme con mi nieto?, ¿puedo recuperar la tenencia de mi hijo que por ahora vive con sus abuelos?, son constantemente realizadas por nuestros asistidos y estamos seguros que ustedes como lectores también se la han realizado en algún momento, adoptando alguna postura que consideran la más lógica o razonable conforme a sus parámetros de análisis. Pero, ¿existe un criterio determinado al respecto? ¿Existe una respuesta única a las interrogantes planteadas?
Precisamente, estas dudas son las que motivan el presente comentario, esperando que sea de utilidad para todos aquellos que se dan cita para su correspondiente revisión.
2. Patria Potestad
La patria potestad es una institución importante en el Derecho de Familia, pues contempla los derechos y deberes que ostentan los progenitores sobre sus hijos y, por tanto, recae en aquellos que tienen la calidad de padre y madre debidamente reconocidos como tales por la legislación peruana.
Las facultades y deberes surgidos están precisados en el artículo 423 del Código Civil, siendo precisamente uno de ellos, el deber y derecho de los progenitores de estar junto con sus hijos y recogerlos del lugar donde se encuentren, hecho que hace referencia a la tenencia que analizaremos en el apartado siguiente.
3. Tenencia
Debemos diferencias dos situaciones: a) Aquella en la que uno de los progenitores vive con sus hijos, pero no cuenta con una sentencia o conciliación que haya determinado que la tenencia le corresponde a este progenitor y, b) Aquella en la que si cuenta con esta sentencia o conciliación que determine la tenencia a su favor.
En ambos casos existe una tenencia, pero una no contará con reconocimiento jurídico y la otra sí. Así tenemos que, en el primer caso, nos encontraremos frente a la denominada «tenencia de hecho», mientras que, en el segundo caso, frente a la «tenencia de derecho». Precisamente esta última modalidad de la tenencia, es la que deseamos definir si corresponde a los padres o a los abuelos pues es la relevante jurídicamente hablando.
4. Postura de la legislación peruana frente al problema
Revisando la legislación peruana vamos a encontrar diversos artículos que analicen la determinación de la tenencia de niños, niñas y adolescentes, siendo los principales cuerpos normativos el Código Civil y el Código de los niños y adolescentes.
En los citados cuerpos normativos verificamos que, al tratarse de la tenencia de derecho, reconoce les corresponde a los progenitores (Véase inciso 5 del artículo 423 del Código Civil, artículo 81 y 83 del Código de los Niños y Adolescentes). En ningún momento, se hace mención de la posibilidad que la tenencia de derecho sea otorgada en favor de personas distintas.
El lector, inmediatamente nos dirá, «pero, ¿y la tutela?, ¿acaso no se le otorga la tenencia de los nietos a sus abuelos por esta vía?». Debemos recordar que la tenencia de derecho es la que venimos analizando, siendo precisamente que la ley solo la otorga a los progenitores bajo el argumento de que éstos son los gozan de la patria potestad.
Tan ligado se encuentra la tenencia a la patria potestad que solo en caso que el progenitor haya sido suspendido en su patria potestad, procederá el otorgamiento de la tutela en favor de personas ajenas a los progenitores. En otras palabras, solo procederá la tutela cuando no sea posible que los progenitores cuenten con la tenencia de sus hijos al carecer ya de patria potestad y precisamente por esta razón, la tutela es reconocida como institución supletoria de amparo familiar (Véase artículo 502 del Código Civil)
La legislación en este sentido, adopta una posición clara y contundente, «la tenencia corresponde a los progenitores».
Otros lectores podrán comentar, «pero, si aplicando el interés superior del niño, podemos observar que es mejor que los abuelos cuenten con la tenencia de sus nietos, ¿podemos otorgársela?». El interés superior del niño regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, es precisamente un principio que pretende ampliar el análisis de aquella persona que debe tomar una decisión que tendrá consecuencias jurídicas sobre la vida de un niño, niña y adolescente. Por tanto, responderá a una fase de decisión más que de regulación normativa y en consecuencia para analizar esta respuesta, pasaremos al siguiente ítem de nuestro comentario.
5. Postura de la jurisprudencia frente al debate
Precisamos que no existe una decisión judicial que tenga el carácter vinculante que obligue a todos los jueces del país a adoptar una posición frente al debate generado respecto de la tenencia en favor de los abuelos o progenitores, por lo que se tiene plena libertad de decisión al momento de emitir sentencias que resuelvan el otorgamiento o no de la tenencia de derecho en favor de éstos.
Con la finalidad de acentuar más el debate, indicaremos resoluciones que, aun cuando la legislación señala que la tenencia es para los progenitores, les otorga la tenencia a los abuelos.
Así tenemos, el Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Lima 2014, en dónde se adoptó por mayoría la ponencia que destacaba la posibilidad de adicionalmente a los progenitores, cualquier otra persona que demuestre interés en velar por la vida de los niños, niñas y adolescentes, podrían contar con la tenencia de derecho en atención a la tutela jurisdiccional efectiva y en virtud de la flexibilización de formalidades en materia de familia que dispuso el Tercer Pleno Casatorio Civil, toda vez que si se requeriría seguir el camino legal de acudir primero a la vía de suspensión de patria potestad del progenitor para luego iniciar el proceso judicial de tutela, podría generarse un daño irreparable en la vida del niño, niña o adolescente por la demora acontecida.
Similar posición fue la adoptada por la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que, mediante un Pleno Jurisdiccional Distrital en materia de familia desarrollado en el 2017, precisó en mayoría que los abuelos podrían contar con la tenencia de derecho de sus nietos.
Como puede observarse, existen posiciones en la jurisprudencia que ven con buenos ojos la posibilidad de otorgar la tenencia en favor de los abuelos. La pregunta que surgirá al lector es, entonces, «profe, ¿qué hacemos?, ¿cuál es la posición que debemos adoptar?».
6. Nuestra posición
La labor diaria como abogado litigante en materia de Derecho de Familia y Sucesiones, así como profesor en la misma especialidad, nos permite verificar que muchas veces la legislación peruana señala una postura, pero en las sedes judiciales se termina decidiendo otra. ¿Es acaso, algo irregular o incorrecto aquello que viene pasando? Claro que no. Esto se genera debido a que muchos magistrados en virtud del interés superior del niño, adoptan posiciones frente a los específicos casos que se les presentan.
El hecho de que los jueces adopten una postura frente a un caso, no quiere decir que van a tomar la misma decisión para todos los casos que se les presenten. Es cierto que existen plenos como los mencionados, pero son solo plenos permisivos, es decir, que autorizan a los jueces a evaluar las demandas de tenencia presentadas por los abuelos a efectos de que no sean rechazadas al momento de calificarlas. En ningún momento se obliga a los jueces a ordenar de todas maneras la tenencia en favor de los abuelos.
En mi experiencia, les comento que cada caso familiar es distinto porque cada familia es distinta, cada una con sus propias particularidades por lo que no podemos adoptar una regla tajante de la cual no podamos salir, sino que debe analizarse cada caso concreto. Así como no podemos decir que siempre la tenencia corresponderá a los progenitores, tampoco podemos decir que siempre les corresponderá a los abuelos. La decisión estará en función de las situaciones que giren sobre la vida del menor cuya tenencia se pretende.
Por tanto, nuestra posición es que debe analizar el caso concreto que se pretende para evaluar en función de la empatía del menor con los familiares que solicitan la tenencia, de quién se encarga de su cuidado, de quién cubre sus necesidades, de con quién vive y desde cuándo, de quién participa de su proceso educativo y de qué manera, de cómo es tratado y corregido, para finalmente decidir si la tenencia le corresponde a los abuelos o los progenitores.
Solicitamos al lector no cerrarse en una posición estrictamente legislativa en este debate, porque hoy en día, la ley, ya no resulta suficiente para regular los diversos casos que se vienen presentado en materia familiar.
7. A manera de cierre
Espero que este año sea mucho mejor para todos nosotros y podamos mantenernos en contacto, me procedo a despedir por ahora, no sin antes enviarles a todos, un fortísimo abrazo, esperando pronto volver a encontrarnos físicamente para compartir presencialmente en las aulas y seguir debatiendo sobre estos temas tan interesantes en el fascinante mundo del derecho de familia y sucesiones.
8. Bibliografía
CUSSIANOVICH VILLARÁN, Alejandro. Violencia social, violencia intrafamiliar y sus implicancias para la salud mental y la administración de justicia desde el enfoque de los derechos humanos. En: Políticas sociales y violencia intrafamiliar. Lima: Poder Judicial, 2007. Pág. 50 – 51.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Lima: Grijley, 2004.
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