Sumario: 1. Aproximándonos a un concepto, 2. Derechos fundamentales que son objeto de protección, 2.1. Tesis restringida, limitada o numerus clausus, 3. Preguntas frecuentes.
1. Aproximándonos a un concepto
La tutela de derechos ha tenido una respuesta en el conversatorio de jueces supremos, Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 que recoge por tutela de derechos, “un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en la ley, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción -ya consumada- de los derechos que asiste al imputado o como mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido. Esto significa a entender del suscrito que la inmediatez y eficacia de la tutela de derechos lo hace por antonomasia más tuitiva, al igual que comparto la mención de mecanismo porque tiene dinamismo como una forma autónoma de protección de los derechos fundamentales de las partes.
2. Derechos fundamentales que son objeto de protección
La respuesta se da por la jurisprudencia con el paso del tiempo, pues ha existido una evolución del mecanismo de protección o simplemente llamado tutela de derechos. Inicialmente la Corte Suprema a través de las Salas Penales acogió un número cerrado de derechos lo que establece el artículo 71, inciso 2 del Código Procesal Penal, luego fue ampliado a lo que en mi concepto lo llamaré por fines didácticos “tesis cerrada, tesis constitucional y tesis supranacional” como lo he expuesto en diversas exposiciones sobre el tema – como reitero es según al desarrollo jurisprudencial, es así que luego reconoció otros derechos de nuestra constitución y posteriormente se evolucionó a los derechos supranacionales, que deben ser analizadas desde la unidad de la constitución.
En resumen, la jurisprudencia va fijando la mejor forma de interpretar los derechos, más si nos encontramos ante casos complejos y de organización criminal que por su entramado mantienen una significancia en la complicación y excepcional forma de mirar y entender las investigaciones fiscales que exige un mayor análisis de cada una de las categorías que están en juego en el marco de un proceso penal y las garantías de un debido proceso, de ahí que se pueda tener en claro el sentido evolutivo de cada caso en concreto que se fije desde el stare decisis de la Corte Suprema y los distintos niveles a cargo de la administración de justicia del país.
2.1. Tesis restringida, limitada o numerus clausus. En esta tesis nació bajo la defensa que debían ser objeto de protección los derechos que se encuentran enmarcados en ley y en consecuencia, otros derechos serian rechazados como lo expongo:
“El artículo 71, inciso 2, que los Jueces, Fiscales o la Policía Nacional, deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera”.
El derrotero en esta tesis es que la nómina cerrada de derechos resulta insuficiente para hablar del debido proceso según a su construcción legislativa en el marco de un proceso penal constitucionalizado y así garantizar su tutela por la vulneración de otros derechos que no se encuentran expresamente mencionados en el artículo 71 del Código Procesal Penal, pues la interpretación de la Constitución se asume en un conjunto de normas que deben coordinarse entre sí o dicho de otro modo, su tratamiento no es de compartimientos estancos, sino sistemático, más si es que un Estado Constitucional de Derecho es un garante de la vigencia efectiva de derechos fundamentales que se debe llevar a cabo a través de la jurisprudencia.
La tesis limitada al contener un número restringido de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico procesal penal, restringe la protección efectiva de los derechos que reconoce la Constitución Política, es por eso que la jurisprudencia que tiene una labor fundamental en la interpretación de la ley, ha dado pasos importantes al extenderse derechos del proceso, esto como una forma de evolución al planteamiento de Montesquieu cuando señaló “que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”, que en la actualidad es prácticamente indiscutible la fuerza normativa de la Constitución, y como lo dice el juez Armijo Sancho “nadie en el Estado puede colocarse sobre ella”, lo cual comprende también al legislador[1] y los jueces no pueden cerrar los ojos a la constitución y sólo ver la ley.
Con la presente imagen del árbol, el tronco representa los derechos fundamentales y las ramas los derechos constitucionales que no tienen el rango de fundamentales. Es fácilmente comprensible que, si se corta el tronco de la planta, esta morirá. De acuerdo aquello que nos atañe, los derechos fundamentales representan el esqueleto del Estado Constitucional de derecho; es decir, el sostén alrededor del cual giran todas las materias jurídicas. Sin embargo, no debemos olvidar que los derechos fundamentales traen su origen de aquel derecho natural y positivo, que desde lejano tiempo regula las vidas de los individuos; en nuestra imagen figurativa, las raíces del árbol2, de ese modo como menciona la autora el árbol representa los derechos fundamentales y las ramas los derechos, es por eso que la evolución de la jurisprudencia da lugar a una adecuada protección de los derechos fundamentales.
3. Preguntas frecuentes:
¿Qué es la tutela de derechos?
En la jurisprudencia se dice que, es un mecanismo de protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando se produzca la vulneración de uno o una pluralidad de derechos constitucionales, que se reconocen desde el artículo 71 del Código Procesal Penal.
¿Decide el juez penal o juez constitucional?
Decide el juez de investigación preparatoria o también llamado juez de garantías, sólo a instancia de parte dictando una decisión que tenga como objeto reparar, corregir o proteger el catálogo del bill of rights o derechos fundamentales, prescindiendo del juez constitucional, pues se tramita como un incidente dentro del propio proceso penal, algo así como se resuelve en casa,
¿Existió antes la regulación de la tutela de derechos?
No, la regulación es con el Decreto Legislativo N.°957, podría decirse que es una novedad que se pensó para la mejor protección de los derechos fundamentales y se encuentra en el artículo 71 del Código Procesal Penal.
¿Quién puede interponerla?
De la lectura del artículo 71, inciso 4 del Código Procesal Penal, se indica que el sujeto legitimado es el imputado; no obstante, la jurisprudencia a extendido sus alcances a todo afectado por la investigación o proceso penal.
En el caso del agraviado desde una mirada del artículo 9.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, también garantiza derechos para custodiar o tutelar sus derechos, como de información y de participación procesal de la persona perjudicada por el delito que no puede vulnerarse. A este nivel la persona jurídica o un tercero civil responsable también ingresa a la protección, lo que también resultaría lógico en un caso más crítico un aspirante a colaborador eficaz ante actos arbitrarios que le resulten contrarios a sus derechos pese a la autonomía del proceso especial.
¿Quién resuelve la tutela de derechos?
Sólo se plantea ante el juez de investigación preparatoria, que convoca a una audiencia respectiva y se resuelve luego de constatados los hechos o elementos. El artículo 71.4 del Código Procesal Penal señala que, el imputado puede acudir en vía tutela de derechos – i) cuando no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, ii) o que sus derechos no son respetados o iii) que es objeto de medida limitativas de derechos indebidas, de modo concreto determinar si el fiscal actuó vulnerando o no los derechos del encausado o la parte afectada.
¿Hasta cuándo se puede formular tutela de derechos?
Es exclusivo para los estadíos de investigación preliminar y preparatoria en el marco de la investigación a cargo del Ministerio Público, en el que se dispone una serie de actos procesales en busca de actos urgentes e inaplazables o cuando se recaba elementos de cargo y descargo. También es posible que trascienda a esas etapas para casos específicos y razonablemente sustentados, puesto que la etapa intermedia no remedia toda vulneración.
La razonabilidad de la actuación de un medio de investigación está en función, obviamente, a que de uno u otro modo esté referido a los hechos indagados o materia de averiguación, y a que, desde una perspectiva amplia o más flexible, sirva para el fin de esclarecimiento buscado.
No debe olvidarse que, el artículo 65 Código Procesal Penal, por eso señala que el Ministerio Público en la investigación del delito – destinada a ejercitar la acción penal, deberá obtener elementos de convicción necesario para la acreditación de hechos delictivos.
¿Por qué se dice que la tutela de derechos es residual?
Porque si existen otras instituciones jurídicas aplicables, ellas deben operar por el carácter subsidiario de la tutela. Por ejemplo, ante el excesivo plazo de investigación preparatoria, no opera la tutela porque hay una vía específica para ello que es control de plazos del artículo 342.2 del Código Procesal Penal, igual sucede sobre el reexamen sobre las comunicaciones del artículo 231.3 del mismo código. Se ha señalado que el juez conoce derecho y puede redireccionar los pedidos por el principio Iura novit curia, pero su aplicación es peligrosa porque puede sustituir el rol de las partes, claro está que este planteamiento no es absoluto considerando como el límite la congruencia fáctica.
¿la tutela de derechos protege la imputación necesaria?
Si, la tutela de derechos opera por imputación necesaria y suficiente, según el Acuerdo Plenario N.°2-2012 del 26 de mayo del 2012, exige que deba ser clara y precisa, cuando sea genérica, vaga o gaseosa, que es indispensable para ejercer la debida defensa.
¿Cuáles son los efectos de la tutela de derechos?
CORRECTIVA (ponen fin al agravio); REPARADORA (subsana omisión) y PROTECTORA (tuitivo), existen algunos casos que pueden identificar estos supuestos y pueden existir la concurrencia de más de uno de ellos:
A. Exp. 19-2018-9 Resuelto por la Sala Penal de Apelaciones Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, por el que se ratificó el pronunciamiento de primera instancia y por el que se dijo “Según a lo establecido en el artículo 177, párrafo 2 del CPP, no se establece la obligación de conformar un grupo de trabajo. Además, no se reconoce el trabajo conjunto entre el perito oficial y el de parte; sin embargo, tampoco puede desconocerse la facultad reconocida a favor del perito de parte de presenciar las operaciones oficiales”, siendo que el Ministerio Público es responsable de la carga de la prueba, debe brindar facilidades y coordinar con el perito de parte, para dejar las constancias y observaciones que la técnica aconseje.
Respuesta: tutela de derechos con fin protector de la parte más débil el procesado
B. Casación N.°382-2020-Nacional. Seguida contra Pedro Pablo Kuczynski Godard Está relacionado a una investigación contra un expresidente. La defensa técnica sostuvo que cuando se convocó a las declaraciones testimoniales de los testigos y no se había señalado un mínimo de pertinencia de las 27 declaraciones, que lo dejó en estado de indefensión, más sino tiene un plazo razonable para una defensa idónea y eficaz. Del que la Corte Suprema señaló: “que tal omisión incumple con el mínimo de juicio de pertinencia y utilidad que debe esforzarse en la investigación preparatoria, porque desde esa falta de datos expresos sobre el particular no es posible, desde los derechos del imputado, articular un plazo razonable”.
Respuesta: tutela de derecho con fin reparador, en adelante debe subsanarse un mínimo de pertinencia para la declaración de los testigos a ser convocados en sus declaraciones.
C. Exp.11-2020-9 caso ONPE, seguido contra Luna Gálvez. En este caso la representante del Ministerio Público asignó la denominación “los gánsteres de la Política”, se determinó que su tratamiento en sede judicial era atentatorio a la presunción de inocencia, dignidad, y adelantamiento de culpabilidad.
Respuesta: tutela de derecho con fin porque pone fin al agravio.
