Fundamentos destacados: 5.1 Los hechos imputados según el Ministerio Público, se suscitaron entre mil novecientos ochenta y ocho hasta mil novecientos noventa y cuatro. Si tenemos en cuenta que la menor agraviada identificada con las iniciales R. M. A. L., nació el veinticinco de diciembre de mil novecientos setenta y nueve[1] entonces se puede mostrar el siguiente cuadro ilustrativo.
5.2 Del relato incriminador y conforme se detalló en el cuadro, el acusado desarrolló el hecho ilícito desde mil novecientos ochenta y siete, cuando la agraviada tenía siete años de edad y los vejámenes se fueron sucediendo a lo largo del tiempo hasta mil novecientos noventa y tres.
5.3 Lo primero que es necesario aclarar es que los hechos que se suscitaron antes de la vigencia del actual Código Penal deben evaluarse con el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, lo que significa que es aplicable al caso concreto este Código hasta el mes de marzo de mil novecientos noventa y uno, ya que el nuevo Código Penal de mil novecientos noventa y uno, se promulgó por Decreto Legislativo N.º 635, del tres de abril de mil novecientos noventa y uno.
5.4 En consecuencia, los actos que se suscitaron entre mil novecientos ochenta y ocho a marzo de mil novecientos noventa y uno se subsumen en el artículo 199[2] del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, lo que no fue referido por el Ministerio Público en su acusación ni tampoco por el Colegiado en la sentencia emitida. Siendo ello así, de acuerdo a lo previsto en el artículo 119 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, referido a la prescripción ordinaria, en los delitos que merezcan internamiento, la acción penal prescribe a los veinte años y habiéndose producido la interrupción, conforme a lo establecido en el artículo 121 del citado Código, opera la prescripción extraordinaria a los treinta años de realizados los hechos. Esto significa que, para los hechos suscitados hasta el mes de marzo de mil novecientos noventa y uno y los primeros días de abril, de ese año, —lo que incluye el segmento etario entre siete a diez años y una parte del segmento etario entre los diez a catorce años— la acción penal prescribió en el peor de los casos entre marzo y abril de dos mil veintiuno (a los treinta años).
5.5 Cabe acotar que la precisión antes anotada es trascendente por cuanto, si bien por imperio del artículo 49 del Código Penal actual, en el delito continuado se permite estimar una unidad de comportamiento sancionándolo “con la pena correspondiente al delito más grave”, el segmento etario de mayor connotación penal ocurrió antes de la vigencia del Código Penal actual (entre los siete a diez años de edad de la víctima).
5.6 Ahora bien, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Código Penal de mil novecientos noventa y uno; —criterio que fue igualmente regulado en el Código Penal de mil novecientos veinticuatro artículos 7 y 8—, en caso de combinación de leyes penales en el tiempo de los hechos suscitados, será aplicable la más favorable al procesado[3]. En ese contexto, por los hechos suscitados entre mil novecientos noventa y uno –hechos posteriores al tres de abril de ese año— a mil novecientos noventa y tres, espacio temporal en el que ya estaba vigente el Código Penal de mil novecientos noventa y uno –y la menor tenía entre diez a catorce años— es aplicable el inciso 3 del primer párrafo del artículo 173 del Código Penal, texto original, que establecía: “El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: […], 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años”, concordado con el último párrafo del mismo artículo, que prescribía: “Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores.”
5.7 Si ello es así, advirtiéndose en el presente caso, que en la ley aplicable solo se encuentra definido el mínimo de la pena, cabe determinar cuál es la pena máxima para el cómputo de la prescripción. En ese sentido el R.N. N.º 2860- 2006-Áncash[4], estableció, que si bien en el texto original del artículo 173 del Código Penal, en sus tres incisos conminaba penas de diferente duración, según el grupo etario y solo consignaba el mínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite máximo; ello no autoriza a concluir que el extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, por estrictas razones sistemáticas definidas en cada inciso del tipo legal, éste debe corresponder al mínimo legal previsto para el grupo etario precedente; que, por consiguiente, para el inciso tercero —que reprime la violación de menor de diez años a menos de catorce— el máximo de pena aplicable era el mínimo señalado en el inciso segundo, y para el inciso segundo el máximo legal correspondía al extremo mínimo de pena conminada establecida en el inciso primero; y que solamente con relación a este último inciso, el máximo legal de la pena conminada sería el genérico. A su vez, se establecen bajo similares parámetros los máximos de las penas, según los grupos etarios señalados en el artículo 173 original, para las modalidades agravadas contempladas en el párrafo final del citado numeral.
5.8 En esa línea de análisis, es de precisar que de conformidad con el artículo 80 del Código Penal el plazo de prescripción ordinaria es igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, y su plazo extraordinario opera conforme con la parte in fine del artículo 83, del precitado cuerpo normativo, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. En consecuencia, en aplicación a la pena conminada para el supuesto de hecho (inciso 3 del primer párrafo del artículo 173 del Código Penal concordado con el último párrafo del mismo artículo), el cálculo del máximo de pena aplicable será el mínimo señalado en el inciso segundo, y conforme a lo prescrito en el texto original del artículo 173[5] del citado cuerpo normativo, esto es, de doce años de pena privativa de libertad, por tanto, la prescripción extraordinaria de la acción penal opera a los dieciocho años. Por consiguiente desde la última fecha de la comisión del delito incriminado —mil novecientos noventa y tres— operó la prescripción extraordinaria en diciembre del año dos mil once, es decir, dicho plazo ha transcurrido con exceso.
Sumilla. Extinción de la acción penal por el paso inexorable del tiempo. i) El Colegiado Superior no valoró adecuadamente los hechos imputados y la prueba actuada con relación a los mismos, especialmente en el tipo base atribuido.
ii) Para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y disponer la realización de un nuevo juzgamiento, debe encontrarse expedita la acción penal.
iii) Si la acción penal se ha extinguido por el paso inexorable del tiempo, es jurídicamente imposible su prosecución y así se declara en la presente causa
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 1016-2019, Lima Este
Lima, veintitrés de agosto de dos mil veintiuno
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DESCENTRALIZADA TRANSITORIA DE SAN JUAN DE LURIGANCHO Y LA PARTE CIVIL, contra la sentencia del once de enero de dos mil diecinueve (folios 595 a 612v), emitida por la Sala Superior Especializada en lo Penal Descentralizada y Transitoria de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que absolvió de la acusación fiscal a BENJAMÍN ALBERTO MALÁSQUEZ ALIAGA como autor del delito contra la libertad – violación de la libertad sexual de menor de edad, en perjuicio de R. M. A. L., con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
PRIMERO. El fiscal superior sostuvo en el dictamen acusatorio, que se imputa al procesado BENJAMIN ALBERTO MALÁSQUEZ ALIAGA, quien sin importarle la edad biológica de la víctima así como aprovechándose de la relación familiar y de confianza por ser tío de la perjudicada con las iniciales R. M. A. L. le practicó el acto sexual por vía vaginal, hecho que ocurrió de manera sistemática y continuada entre los años mil novecientos ochenta y ocho a mil novecientos noventa y tres cuando esta tenía tan solo entre siete y catorce años de edad y el incriminado habitaba la vivienda en la que ella también residía en la av. Jorge Basadre N.º 205-Sexta Zona – El Agustino, conociéndose que en dicho lugar el encausado al aprovechar la ausencia de los padres de la menor víctima en mil novecientos ochenta y seis y cuando ella tenía cinco años de edad, tuvo el primer acechamiento realizándole tocamientos indebidos en sus partes íntimas, acto que repitió en diversas oportunidades,
hasta el año mil novecientos ochenta y ocho; luego, cuando la menor alcanzó los siete años de edad fecha en que aquel seguía haciéndole tocamientos indebidos, le practicó por primera vez el acto sexual por vía vaginal, lo que realizó de forma sistemática durante varios años, aprovechando de que la menor debido a su escasa edad y comprensión de la gravedad de los hechos en su agravio, confundiéndola con gestos de cariño lo que permitió que el procesado repitiera su reprochable accionar hasta el año mil novecientos noventa y cuatro en la que la menor alcanzó los catorce años de edad; y en razón del desarrollo obtenido recién comprende el mal proceder de su tío y encausado para con ella evitando el encuentro con el acusado y decidiendo callar lo sucedido por temor o vergüenza a sus familiares, no obstante ya siendo adulta y al tomar conocimiento que el inculpado también había abusado de la misma forma de tres sobrinos menores de edad, e intentó hacer lo mismo con una prima suya, decidió contar lo que le había sucedido denunciando al procesado.
Estos hechos fueron tipificados como delito de violación sexual de menor de edad, previsto en el inciso 2, del primer párrafo, artículo 173, del Código Penal (CP) —texto original—, concordado con el último párrafo del mismo artículo y el artículo 29 del citado texto punitivo solicitando se le imponga al acusado la pena de veintidós años y el pago de dos mil soles, por concepto de reparación civil, a favor de la agraviada.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
SEGUNDO. La Sala Superior, para absolver a Benjamín Alberto Malásquez Aliaga de la acusación fiscal, sostuvo los siguientes argumentos:
2.1. Es incuestionable la existencia de una relación de familiaridad que le otorgaba autoridad al acusado, sin embargo, existen dudas respecto al hecho de que la menor se encontraba bajo su cuidado, conforme lo señala el último párrafo, del artículo 173, del CP (vigente al momento de los hechos).
2.2. Las conclusiones del certificado médico legal de integridad sexual practicado a la agraviada N.º 001502-IS, no abonan a la tesis incriminatoria debido al tiempo transcurrido entre la presunta vulneración a la indemnidad sexual, más aún si se tiene que a la fecha
la agraviada es una mujer adulta casada y sexualmente activa.
2.3. La prueba principal en la cual se sustenta la acusación es la declaración de la testigo victima la cual constituye testimonio cualificado, por ser única testigo. El Acuerdo Plenario Nº 02-2005, describe las garantías de certeza que son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva. En el presente caso la agraviada no ha manifestado algún problema personal con el procesado antes de la denuncia de estos hechos, lo cual se encuentra corroborado por el
dicho del propio acusado, quien refiere que la agraviada es madrina de su hija Milagros en el año dos mil cuatro, no advirtiéndose que haya existido algún problema entre los citados.
Por otro lado, el acusado refirió que esta denuncia se generó por haber tenido otro compromiso luego de quedar viudo, y que los hechos se generaron a raíz de una reunión familiar, siendo este elemento de grado relativo; b) persistencia en la incriminación. La agraviada fue persistente en su incriminación contra su tío-acusado; c) verosimilitud. A pesar de lo anotado precedentemente, el valor probatorio de la incriminación de la víctima
no está determinado en la medida en que la agraviada no ha sido uniforme al contar la edad en la que empezaron y culminaron los hechos en su agravio, en tanto refirió que se inició cuando tenía entre siete u ocho años y culminaron cuando contaba con trece o catorce años; y que a nivel preliminar, refirió que comunicó los hechos en su agravio a sus padres, los mismos que conocedores de este hecho decidieron mudarse al distrito de Surquillo en el año dos mil seis, sin embargo la madre de la agraviada en juicio oral manifestó que en el año dos mil diez en una reunión familiar tomó conocimiento del hecho,
de igual forma su padre.
Además, la agraviada refirió que a los catorce años cuando ya entendió con mayor claridad lo que le estaba sucediendo decidió apartarse del acusado, sin embargo, aceptó ser madrina de primera comunión de la hija de este.
2.4. La Pericia Psicológica Nº 001838-2012 PSC practicada a la agraviada, si bien hace referencia a afectaciones emocionales, no tiene la intensidad suficiente para reforzar la sindicación de la agraviada, más aún si no ha sido contrastada con otros elementos que hagan reforzar lo allí concluido, de igual forma el Protocolo de Pericia Psicológica N° 002421-2012-PSC y la Pericia Psiquiátrica Nº 075383-2012 PSQ, practicados al acusado, como menciona el Recurso de Nulidad Nº 4042-2013/CUZCO señalan que las pericias de opinión, no pueden sustentar una condena, debiéndose de considerar el paso del tiempo
respecto a los hechos materia de denuncia, lo cual genera duda respecto a la imputación, más aun atendiendo a las posteriores relaciones de familiaridad entre el entorno familiar de la agraviada y el encausado.
2.5. En el Certificado Médico Legal N.º 001502-IS practicado a la agraviada, el médico legista certifica que presenta himen con desgarros incompletos antiguos, no pudiéndose precisar la data, por lo que no se cuenta con elemento objetivo que vincule al acusado con el hechoimputado.
2.6. La defensa de la agraviada ha querido demostrar una supuesta conducta similar del acusado con otros/as integrantes de la familia, sin embargo, por esos hechos no se ha emitido pronunciamiento de fondo aun, por lo que queda proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva.
2.7. En cuanto al tipo penal incoado al acusado, se hace referencia a un menor confiado a su cuidado, lo que no se ha logrado acreditar en la causa, ya que según lo relatado en juicio oral la agraviada se encontraba al cuidado de sus padres, abuela materna y por
temporadas por parte del personal de servicio contratado por sus progenitores. Con ello, no solo se advierte ausencia de pruebas contundentes que acrediten la comisión del delito imputado de violación sexual, sino que, la agravante de que la menor haya sido confiada a su cuidado, tampoco ha quedado acreditada ni se ha producido la vinculación del encausado con el delito que se le atribuye.
2.8. Los elementos en conjunto generan duda razonable, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia ha quedado incólume, por tanto, al amparo de lo prescrito en el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales, se dicta sentencia absolutoria.
SUSTENTO DE LOS RECURSOS DE NULIDAD
TERCERO. La fiscal superior, en el recurso de nulidad (folios 618 a 621v), solicitó que se declare nula la sentencia absolutoria. Sostuvo los siguientes argumentos:
3.1. La Sala Superior inició sus motivos precisando que el titular de la acción penal rechazó la denuncia, sin embargo, no precisó que esta se debió a que se vinculaba con la prescripción de la acción penal, no a la inexistencia de delito; por el contrario, si el colegiado estimaba prescrita la acción penal debió de referirlo así en la sentencia y no blindarse, escudarse o adelantarse señalando como elemento que forma parte de los actos de investigación preliminar y que no trascendieron.
3.2. Sobre el vínculo de familiaridad que le otorgaba autoridad sobre ella, el colegiado asume este elemento del tipo penal “menor confiado a su cuidado” desde un punto de vista estricto y restringido, siendo que la interpretación de este último párrafo antes que restrictiva tiene que hacerse en consonancia con el esquema de protección e interés superior del niño que es la parte más vulnerable, por lo que ese párrafo denota que existe una posición de autoridad de poder respecto de alguien que es subordinado menor de edad. Por ello, en el presente caso, no cabe duda que está acreditado el grado de confianza que existía entre el acusado y la familia de la agraviada, lo que implica un pacto tácito de cuidado sobre ella.
3.3. En razón de las máximas de la experiencia y sentido común, los delitos sexuales suelen suceder en el ámbito familiar con mucha mayor frecuencia y forman parte de la cifra negra de la criminalidad en razón del silencio que se cierne por razones que ya se expresan en el Acuerdo Plenario Nº 1-2011. La menor si estaba a su cuidado superando entonces esa duda, respecto a la aplicación de esa circunstancia agravante del último párrafo del tipo penal original del Código Penal.
[Continúa…]
