Fundamento destacado: Sexto. Así las cosas, teniéndose en cuenta que en el decurso del proceso, conforme a la sucesión de hechos establecidos en los considerandos precedentes, no se ha acreditado que el imputado XYZ haya recurrido a procedimientos intimidatorios, de violencia o amenaza, para doblegar la voluntad de la agraviada, pues ésta admite que han sido enamorados, habiendo prestado su consentimiento para sostener las relaciones sexuales, ello como manifestación de su libertad sexual —bien jurídico protegido—; en consecuencia, en el presente caso se excluye la tipicidad del hecho, por ausencia de los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RN 95-2012, ICA
Lima, tres de julio de dos mil doce.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado XYZ contra la sentencia de fojas quinientos sesenta y tres, del veintisiete de diciembre de dos mil once, condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales R.M.C.Z., a veinte años de pena privativa de la libertad, fijando en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada; interviniendo como ponente la Jueza Suprema Inés Villa Bonilla, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
CONSIDERANDO:
Primero: Agravios
Que, el condenado XYZ en su recurso de nulidad formalizado a fojas quinientos setenta y ocho, sustenta sus agravios en lo siguiente: i).- Que, la Sala Superior ha determinado que las relaciones sexuales se produjeron entre el dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y el diecisiete de setiembre de dos mil, cuando la agraviada contaba con trece años de edad; sin embargo, no ha considerado, por un lado, que esta última no ha sido uniforme en sus declaraciones prestadas durante el proceso, y por otro, ha omitido en señalar que éstas han sido después del catorce de febrero de dos mil dos, cuando contaba con quince años de edad, tal como lo señaló a nivel preliminar, donde además ha referido que conoció a la menor el dieciocho de setiembre de dos mil, cuando trabajaba como locutor en “Radio Luz” de Pisco, fecha en la que ésta cumplía catorce años; ii).- Que, para acreditar que el Colegiado ha incurrido en error, se tiene la declaración de la menor obtenida ante la SubPrefectura de Pisco, actuada en presencia de su señora madre Margot Lloli Regal Ormeño, las cartas que ésta misma enviaba al encausado, acreditándose que recién se conocieron el dieciocho de setiembre de dos mil, cuando laborada en Radio Luz FM en Pisco; iii).- Que, en autos obran instrumentales que demuestran, primero, que desde el quince de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, al quince de enero de dos mil, se encontraba realizando sus estudios en la Universidad National Agraria de La Selva – Tingo María; segundo, que con fecha treinta de enero de dos mil fue contratado por Radio Luz FM, lo que significa que la versión de la agraviada de que se conocieron desde el mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, es falsa, y tercero, que el inmueble ubicado en la avenida Bolognesi número setecientos tres – Pisco, en el que supuestamente se suscitaron las relaciones sexuales, estaba alquilado a terceras personas desde el diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, hasta el diez de setiembre de dos mil uno.
Segundo: Imputación Fiscal
Que, conforme a los términos de la acusación fiscal de fojas ciento setenta y tres, se imputa a XYZ haber mantenido relaciones sexuales, en forma continua, con la menor agraviada identificada con las iniciales R.M.C.Z.R., desde que ésta contaba con trece años de edad, habiendo sido enamorados, que luego ella no quería seguir la relación, pero que el encausado la obligaba a la fuerza a tenerlas en la casa de este último.
Tercero: Análisis
Que, constituye un hecho probado e incontrovertible las relaciones sexuales sostenidas entre XYZ y la menor de iniciales R.M.C.Z.R. ello atendiendo a la expresa aceptación del procesado, lo que se corrobora con el reconocimiento médico legal de fojas veintiséis, que concluye que la agraviada al examen presentó desgarro himeneal antiguo; en ese sentido, la dilucidación que compete efectuar incide en la fecha a partir de la cual se produjo el acto sexual entre ambos; al respecto, la menor ha sostenido que éstas fueron producto de la relación sentimental que mantuvieron, las que se suscitaron cuando contaba con trece años de edad; sin embargo, es del caso significar que en autos no se aprecia uniformidad en el detalle pormenorizado hechos narrados por la víctima; a saber:
a) En su declaración preliminar, prestada en presencia del representante del Ministerio —ver fojas diecinueve— la menor identificada con las iniciales R.M.C.Z.R., a la pregunta desde cuándo fueron enamorados con el encausado, manifestó que: “…fue desde el mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve…”, ante la interrogante referida a la fecha en la que por primera vez mantuvieron relaciones sexuales, dijo: “…la primera vez fue en el mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve…”, agregando “siempre lo hacíamos en el mismo lugar, en su casa…”:
b) No obstante lo expuesto, en su preventiva —véase fojas setenta y uno— modifica sustancialmente su declaración, pues al interrogársele sobre los hechos incriminados, precisó: “…el Inculpado en ese tiempo era [su] enamorado (…) desde el mes de abril del año mil novecientos noventa y nueve…”, en la misma diligencia sostuvo que en setiembre del indicado año, justo para el día de su cumpleaños tuvieron relaciones sexuales;
c) En el plenario —véase fojas cuatrocientos cincuenta y nueve— en lo atinente al mes o año en que se conocieron, puntualizó que ha sido en el dos mil, y a los dos o tres meses comenzó su relación de enamorados, para luego tener relaciones sexuales desde abril o mayo del mismo año. Notorias contradicciones a las que se suma su manifestación prestada ante la SubPrefectura de Pisco, con la participación de su progenitora Margot Llolli Regal Ormeño, diligencia en la que expresamente refirió, en relación al imputado: “…en honor a la verdad lo conocí personalmente el dieciocho de setiembre del año dos mil. él estaba laborando en Radio Luz, siempre lo llamaba por teléfono; al escuchar su voz y el programa romántico que conducía por las noches, me sentía enamorada de él. Luego viajó a fines de setiembre del año dos mil [a] continuar sus estudios en la Universidad. Lo único que deseo es que mi familia comprenda que estoy enamorada de la mencionada persona…” —véase fojas cuatrocientos tres, instrumental debatida a fojas quinientos ocho—, no obstante lo relatado por la agraviada, habiéndosele puesto a la vista la referida instrumental en el acto oral negó su firma —ver fojas cuatrocientos sesenta y tres, pregunta cincuenta y nueve—, sin embargo, su señora madre Margot Lloli Regal Ormeño de Zavala, enervando lo manifestado por esta última, reconoce la suya, confirmando categóricamente que en esa oportunidad acompañó a su hija —ver fojas cuatrocientos setenta, preguntas doce y trece—, infiriéndose que el dieciocho de setiembre del dos mil tenía catorce años, extremo éste que no ha sido objeto de cuestión amiento.
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Cuarto: Que, a lo antes razonado, se antepone la versión que esgrime el encausado, quien en sede preliminar —véase fojas veintitrés—, en presencia del representante del Ministerio Público en la instrucción —fojas setenta y dos— y en el plenario —fojas cuatrocientos cincuenta y uno— sostuvo, básicamente, lo siguiente: i) que conoció a la agraviada individualizada con las iniciales R.M.C.Z.R. el dieciocho de setiembre de dos mil, pues en aquella época trabajaba en la emisora Radio Luz, explicando que ésta lo llamaba constantemente por teléfono, utilizando diferentes nombres, platicándole que tenía dieciséis años y que cursaba el quinto año de secundaria —ver fojas setenta y dos, y siguientes—, II) que el año mil novecientos noventa y nueve se encontraba en la ciudad de Tingo María, estudiando en la Universidad Agraria de la Selva, y laborando en Radio Tingo María y Radio Doble Ocho —véase fojas cuatrocientos cincuenta y cinco—, III) que trabajó en la emisora Radio Luz – Pisco —en enero de dos mil, que salió al aire, iniciándose las programaciones a partir de abril o mayo del mismo año —véase fojas cuatrocientos cincuenta y uno—, IV) que la relación sentimental con la agraviada se inició a fines de octubre del año dos mil cuando regresó de Ayacucho —ver fojas cuatrocientos cincuenta y tres— y, V) que las relaciones sexuales se produjeron por primera vez el catorce de febrero de dos mil dos —fojas cuatrocientos cincuenta y tres—; relevándose que lo expuesto por el imputado durante la secuela del proceso, contrariamente a lo depuesto por la agraviada, tiene correlato con las instrumentales actuadas en la investigación, oralizadas en el plenario —ver lectura de piezas de fojas quinientos siete— destacándose lo siguiente:
i) a fojas ciento cincuenta y seis, y ciento cincuenta y nueve, obran las constancias emitidas por las emisoras radiales “Frecuencia Doble Ocho E.I.R.L.” —en la ciudad de Tingo María— y “Radio Luz FM ciento tres punto uno” —en la provincia de Pisco— respectivamente, consignándose, en la primera, que el encausado laboró desde el treinta de mayo hasta el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, y en cuanto a la segunda, desde el diez de enero hasta el treinta de setiembre de dos mil; en ese sentido, es un hecho imposible lo aseverado por la agraviada a nivel preliminar —en presencia del Fiscal, a fojas diecinueve— esto es que fue enamorada de XYZ “…desde setiembre de mil novecientos noventa y nueve…”, y que mantuvo relaciones sexuales con éste “…en el mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve…”, pues conforme trasciende de las instrumentales antes mencionados, ha quedado demostrado que para aquella época XYZ se encontraba prestando servicios en la emisora “Frecuencia Doble Ocho E.I.R.L.” en la ciudad de Tingo María, retornando a la provincia de Pisco recién en enero de dos mil, ingresando a trabajar en “Radio Luz”;
ii) por otro lado, a fojas ciento sesenta obra un correo electrónico, del diez de marzo de dos mil dos, remitido por la menor al imputado, cuyo texto es el siguiente; “Re[c]i[b]í tu correo (…) tu sabes que (…) estoy extrañándote mucho (…) quisiera estar lo más pronto en Pisco y estar a tu lado desde el primer día que nos conocimos el dieciocho de setiembre del dos mil. y durante este tiempo te he demostrado todo lo que siento por ti (…) debemos guardar nuestro secreto el primer encuentro amoroso que me entregué a ti estaba decidida a todo fue algo maravilloso (…) es algo inolvidable la primera vez que tuvimos relaciones (…) esa fecha el catorce de febrero de dos mil dos, quedará grabado en nuestros corazones ” —documento debatido y oralizado a fojas quinientos once—; detalles y circunstancias que tienen coherencia con las cartas obrantes a fojas veintinueve, y treinta y dos, de fechas dieciocho de setiembre de dos mil uno y dieciséis de diciembre de dos mil, respectivamente, con lo que se confirma lo relativo a su primer aniversario y los tres meses de iniciada la relación sentimental;
iii) que abona a lo antes expuesto, las contradicciones incurridas por la menor; así, a nivel preliminar —ver fojas diecinueve, y siguientes, con la participación del representante del Ministerio Público— precisó que la última vez que mantuvo relaciones sexuales con el procesado “…fue en el mes de mayo del presente año [dos mil dos] antes del día de la madre”, que le hizo sufrir el acto sexual contranatura lo que aceptó para complacerlo; alegaciones que resultan inverosímiles, pues no es lógico que las violaciones, como lo ha sostenido, hayan continuado luego de interpuesta la denuncia por la madre, el cuatro de abril de dos mil dos —véase fojas uno— y que el certificado médico legal número cero cero cuatro nueve tres— VLS, de fojas ochenta y ocho, en sus conclusiones arroje “no signos de coito contranatura“. En ese orden de ideas, ante la pérdida de credibilidad de la incriminación formulada por la agraviada identificada con fas iniciales R.M.C.Z.R., respecto de la fecha en que se produjo la violación sexual, esto es, en setiembre o noviembre de mil novecientos noventa y nueve, cuando tenía trece años de edad, según lo manifestado por ésta en sede policial y en la instrucción —fojas diecinueve—, en presencia del Fiscal, y fojas setenta y uno cobra certeza lo esgrimido por el encausado XYZ en el curso de las investigaciones —ver fojas veintitrés, en presencia del representante del Ministerio Público, fojas setenta y dos, y fojas cuatrocientos cincuenta y uno—, en el acto oral en cuanto a que conoció a la menor el dieciocho de setiembre de dos mil, iniciando su relación sentimental en octubre del mismo año, y que fue el catorce enero de dos mil dos que mantuvieron su primera relación sexual; debiendo agregarse que la agraviada, teniéndose en consideración de su nacimiento, dieciocho de setiembre de mil novecientos ochenta y seis —ver partida de fojas doscientos sesenta y cuatro—, a dicha tenía quince años y cinco meses.
Quinto: Que, en ese sentido, es necesario dejar precisado que los hechos incriminados no se subsumen en el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal, fue en la época de los hechos, cuya descripción típica es la siguiente: “El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce anos de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 3) Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”; pues, este Supremo Tribunal ha establecido que las relaciones sexuales se suscitaron cuando la menor, presuntamente agraviada, tenía más de catorce años de edad; acotándose que dicho tipo penal protege la indemnidad sexual —entendida como la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual— de menores de catorce años, reconociendo, por tanto, el ejercicio de la libertad sexual a aquellas personas que superen dicha edad; por lo que, encontrándose la agraviada en este último supuesto —más de catorce años—, considerándose que las relaciones sexuales se produjeron en el contexto del enamoramiento surgido entre ambos, lo que no ha sido desmentido por la menor identificada con las iniciales R.M.C.Z.R., no es creíble que alegue su no consentimiento respecto de éstas, pues de su declaración en sede preliminar —ver fojas diecinueve, con la participación del Fiscal— subyace una descripción de los hechos que no se corresponde con la posibilidad de haber estado —de manera efectiva, concreta y tangible— bajo un estado de amenaza, y haber sido pasible de violación sexual en esas condiciones, así trasciende de su relato: “…él me llamó por teléfono y me dijo que su mamá había salido de viaje (…) cuando fui en una mototaxi me estaba esperando y me hizo pasar a su domicilio (…) estábamos en la primera planta luego me dijo que subiéramos a la segunda porque allí tenía radio para escuchar música (…) cuando subí me condujo a un cuarto en la parte posterior (…) en donde había una cama (…) nos sentamos un rato (…) me hizo acostar en la cama luego me empezó a sacar la ropa, pantalón y después yo me saqué mi ropa íntima y también él se sacó toda la ropa (…) él se puso encima mío y penetró su pene en mi vagina…“; consecuentemente, al no haberse probado que en la relación sexual en cuestión medió violencia o amenaza, se infiere razonablemente que la menor la consintió.
Sexto: Así las cosas, teniéndose en cuenta que en el decurso del proceso, conforme a la sucesión de hechos establecidos en los considerandos precedentes, no se ha acreditado que el imputado haya recurrido a procedimientos intimidatorios, de violencia o amenaza, para doblegar la voluntad de la agraviada, pues ésta admite que han sido enamorados, habiendo prestado su consentimiento para sostener las relaciones sexuales, ello como manifestación de su libertad sexual —bien jurídico protegido—; en consecuencia, en el presente caso se excluye la tipicidad del hecho, por ausencia de los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión.
Por estos fundamento declararon, HABER NULIDAD en la sentencia de quinientos sesenta y tres, del veintisiete de diciembre de dos mil once, que condenó a XYZ como autor del delito contra la libertad sexual – Violación Sexual de Menor de Edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales R.M.C.Z.R., a veinte años de pena privativa de la libertad, fijando en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada; y reformándola lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el delito y agraviada antes mencionada; MANDARON se proceda a la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de este delito, debiendo procederse a su archivamiento definitivo. En consecuencia, ORDENARON la inmediata libertad del absuelto XYZ siempre y cuando no exista otra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente; OFICIÁNDOSE para tal efecto, vía fax, a la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Pisco, de la Corte Superior de Justicia de lca, para los fines consiguientes, y los devolvieron.
S.S.
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
VILLA BONILLA
