Fundamento destacado: Séptimo. […] Después, durante la declaración de la víctima en la cámara Gesell, como prueba anticipada, debe convocarse ineludiblemente a la defensa pública para tutelar los intereses de quienes puedan resultar implicados; sin embargo, nada obsta para que cualquiera de las partes procesales pueda solicitar la suspensión de la diligencia judicial para proseguirla en los días próximos, si se logra individualizar al sujeto activo del ilícito. En dicho supuesto, este último será emplazado, a fin de que designe un letrado privado y ejerza su derecho de defensa.
En ese sentido, que la entrevista psicológica se haya practicado en una sola sesión, con presencia de la Fiscalía y el defensor legal, no convierte a la prueba anticipada en inválida o irregular; tampoco conlleva la vulneración de los derechos o garantías del posible inculpado, salvo que se acredite lo contrario.
Octavo. Así también, en cuanto al bloque de legalid Octavo. ad, elartículo 242, numeral 1, literales a, b, c, d y e, del Código Procesal Penal avala la actuación como prueba anticipada de las declaraciones de los distintos órganos de prueba, sean agraviados, testigos, peritos o coimputados, sin efectuar distingos entre uno u otro. Además, en los artículos 243, 244, 245 y 246 del código adjetivo se instituyen los requisitos, el trámite, y el procedimiento de audiencia y apelación.
Se observa, entonces, que ninguno de los preceptos procesales condiciona la admisibilidad y realización de la prueba anticipada al hecho de que se haya identificado y/o reconocido, previamente, al agente delictivo. De ahí que es imprescindible recabar la deposición del menor de iniciales F. E. G. M., a fin de que revele lo sucedido y describa al posible agresor sexual.
Nótese que los recuerdos libres contienen todo aquello que un individuo consigue recuperar de la memoria sin ayudas externas. No obstante, en el supuesto de niños pequeños, su recuerdo es inferior al del adulto. Aquellos evocan —de mejor modo— aspectos llamativos, que dependen del encuadre de la situación y de los factores que modulan la dirección de su atención. Asimismo, conservan en su memoria —en mayor medida— datos de eventos que han vivido en primera persona o en los que han estado personalmente involucrados, aunque sea como simples espectadores12.
Lo decidido por los jueces de primera y segunda instancia es contra legem, pues, sin que exista una disposición normativa que lo contemple, incorporaron un presupuesto de aceptabilidad, que resultó impertinente según la naturaleza del injusto investigado.
Delitos sexuales, prueba anticipada, entrevista en cámara Gesell, identificación del agente delictivo y derecho a la verdad: I. Los operadores de justicia poseen el deber jurídico de preservar los derechos fundamentales de quien ha resultado agraviado en un delito, con mayor énfasis si es un crimen sexual. Entre los valores cautelados se subraya la participación procesal, la tutela judicial efectiva, la verdad, la no impunidad y la reparación integral.
II. Se relieva que, según el artículo 321 del Código Procesal Penal, el propósito de la investigación preparatoria es reunir las instrumentales de cargo y de descargo que coadyuven a que el representante del Ministerio Público decida si formula o no la acusación respectiva. Sin que exista prevalencia epistemológica entre los diversos elementos de juicio, la prueba a la que se recurre con mayor frecuencia en los ilícitos sexuales es la deposición del perjudicado, sea menor o mayor de edad.Salvo que se constate incapacidad para rendir testimonio, en los términos del artículo 162 del Código Procesal Penal, el agraviado menor de edad está plenamente habilitado para prestar su delación en los estadios procesales primigenios, es decir, las diligencias preliminares o la investigación preparatoria. La inexigibilidad de concurrir al juzgamiento se deriva de la obligación de prevenir la revictimización que supone compelerlo a declarar nuevamente, a la vista de las partes procesales (acusadoras y defensivas), con la posibilidad de rememorar lo acaecido y que se le inquiera sobre aspectos de su intimidad.
En esa línea, la prueba anticipada —en su condición de acto de investigación— es el mecanismo idóneo para cautelar el interés superior del niño y garantizar el deber de esclarecimiento. La realización de la testifical en momentos próximos al evento criminal es una diligencia urgente, inaplazable e indisponible, no solo para obtener información de mejor calidad, sino también, para salvaguardar la memoria y el recuerdo, evitando la posible manipulación o tergiversación proveniente de terceras personas o por diversas circunstancias. Existe abundante base constitucional y convencional que respalda lo desarrollado. Después, durante la declaración de la víctima en la cámara Gesell, como prueba anticipada, debe convocarse ineludiblemente a la defensa pública para tutelar los intereses de quienes puedan resultar implicados; sin embargo, nada obsta para que cualquiera de las partes procesales pueda solicitar la suspensión de la diligencia judicial para proseguirla en los días próximos, si se logra individualizar al sujeto activo del ilícito. En dicho supuesto, este último será emplazado, a fin de que designe un letrado privado y ejerza su derecho de defensa. Así también, el que la entrevista psicológica se haya practicado en una sola sesión, con presencia de la Fiscalía y el defensor legal, no convierte a la prueba anticipada en inválida o irregular; tampoco conlleva la vulneración de los derechos o garantías del posible inculpado, salvo que se acredite lo contrario.
III. Por otro lado, en cuanto al bloque de legalidad, elartículo 242, numeral 1, literales a, b, c, d y e, del Código Procesal Penal avala la actuación como prueba anticipada de las declaraciones de los distintos órganos de prueba, sean agraviados, testigos, peritos o coimputados, sin efectuar distingos entre uno u otro.
Además, en los artículos 243, 244, 245 y 246 del código adjetivo se instituyen los requisitos, el trámite, y el procedimiento de audiencia y apelación. Se observa, entonces, que ninguno de los preceptos procesales condiciona la admisibilidad y realización de la prueba anticipada al hecho de que se haya identificado y/o reconocido, previamente, al agente delictivo. De ahí que es imprescindible recabar la deposición del menor de iniciales F. E. G. M., a fin de que revele lo sucedido y describa al posible agresor sexual. Lo decidido por los jueces de primera y segunda instancia es contra legem, pues, sin que exista una disposición normativa que lo contemple, incorporaron un presupuesto de aceptabilidad, que resultó impertinente según la naturaleza del injusto investigado.
IV. A partir de ello, es evidente la infracción de diversos valores constitucionales y convencionales, como el interés superior del niño, la tutela judicial efectiva, el derecho a la verdad y el derecho a la prueba. Asimismo, se inobservó el artículo 242 del Código Procesal Penal, referente a la prueba anticipada. En tal virtud, esta Sala Penal Suprema emite una sentencia sin reenvío, al amparo del artículo 433, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal. El auto de vista será casado y, actuando en sede de instancia, se revocará el auto de primera instancia que declaró improcedente el requerimiento de actuación de prueba anticipada relativa a la declaración de la víctima de iniciales F. E. G. M.; reformándolo, se declarará fundado el aludido requerimiento y, en consecuencia, se dispondrá que se realice como prueba anticipada la respectiva declaración en cámara Gesell.
Por lo demás, debe ponderarse el enunciado previsto en el artículo 171, numeral 3, del Código Procesal Penal, conforme al cual, si el deponente es un menor de edad y se constata su afectación psicológica, la declaración se recibirá en privado.
En suma, el recurso de casación de la representante del Ministerio Público se declarará fundado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 3050-2022, Huánuco
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, quince de mayo de dos mil veintitrés
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR contra el auto de vista, del diecisiete de junio de dos mil veintiuno (foja 40), emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirmó el auto de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno (foja 21), que declaró improcedente el requerimiento de actuación de prueba anticipada referente a la declaración de la víctima de iniciales F. E. G. M.; en el proceso penal contra los que resulten responsables del delito de violación contra la libertad sexual, en agravio del menor mencionado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. A través del requerimiento del dieciocho de mayo de dos mil veintiuno (foja 3), el representante del Ministerio Público solicitó la actuación de prueba anticipada, respecto a la deposición del agraviado de iniciales F. E. G. M.
Se indicó el siguiente factum delictivo:
1.1. El once de julio de dos mil veinte, aproximadamente a las 10:00 horas, Wanda Liliana Martín Malpartida salió de su vivienda ubicada en el distrito de Santa María del Valle y se dirigió al mercado de Huánuco. En ese ínterin, dejó a su hijo de iniciales F. E. G. M. (siete años) en compañía de sus tíos Justiniana Caldas Malpartida y Nicolás Leandro Malpartida.
1.2. Cuando retornó, a las 13:00 horas, Nicolás Leandro Malpartida le informó que el menor de iniciales F. E. G. M. se cayó de “nalguitas [sic]” y estaba sangrando de “su potito [sic]”. Por todo ello, el niño fue llevado a la posta médica respectiva, donde le advirtieron de la posibilidad de que haya sido violado sexualmente.
1.3. Se expidió el Certificado Médico-Legal n.o 0079178-L-DCLS, según el cual, el agraviado de iniciales F. E. G. M. presentó signos de actos contra natura recientes, así como, lesiones paragenitales y extragenitales recientes; se prescribieron ocho días de incapacidad.
1.4. Asimismo, si bien el Certificado Médico-Legal n.o 0001155-PF-AR indicó que las lesiones detectadas en el examen anatómico previo son compatibles con las ocasionadas por precipitación en posición sentado sobre el suelo, ello no descarta la existencia de una agresión sexual.
Se calificaron los hechos delictivos en el artículo 173 del Código Penal, según Ley n.o30838, del cuatro de agosto de dos mil dieciocho.
Segundo. Luego, mediante auto de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno (foja 21), se declaró improcedente el requerimiento de actuación de prueba anticipada relativa a la declaración de la víctima de iniciales F. E. G. M.
Se anotó lo siguiente:
En primer lugar, en la prueba anticipada se aplican las reglas del juicio oral.
En segundo lugar, no se individualizó al imputado; además, la actuación probatoria debe realizarse en presencia de la defensa legal, a efectos de posibilitar la contradicción procesal.
En tercer lugar, es posible realizar diversos actos de investigación para individualizar al procesado, distintos a la delación del perjudicado (cfr. considerandos cuarto, quinto y sexto).
Tercero. Contra el auto de primera instancia (foja 21), el señor fiscal provincial interpuso el recurso de apelación, del primero de junio de dos mil veintiuno (foja 25).
A través del auto del dos de junio de dos mil veintiuno (foja 29), la impugnación fue concedida y se dispuso elevar los actuados al superior en grado.
Cuarto. Se realizó la audiencia de apelación, según acta (foja 38), en la que se expusieron las alegaciones de la Fiscalía.
Después, mediante auto de vista, del diecisiete de junio de dos mil veintiuno (foja 40), se confirmó el auto de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno (foja 21), que declaró improcedente el requerimiento de actuación de prueba anticipada relativa a la declaración de la víctima de iniciales F. E. G. M.
Se apuntó lo siguiente:
En primer lugar, la identidad del encausado no tiene una referencia concreta ni existe sospecha inicial, pues se está desarrollando la investigación preliminar.
En segundo lugar, no será posible garantizar la contradicción durante la prueba anticipada.
En tercer lugar, aun cuando pueda instarse la participación obligatoria de un defensor público, la expectativa de que el menor de iniciales F. E. G. M. brinde el nombre completo del responsable durante el interrogatorio es “casi inexistente [sic]” y no ha sido justificada por el representante del Ministerio Público.
En cuarto lugar, existen otras vías para establecer la identificación del agresor sexual, por lo que la indagación deberá continuar y, de ser el caso, podrá solicitarse una nueva anticipación probatoria.
Quinto. Frente al auto de vista, la señora FISCAL SUPERIOR promovió el recurso de casación, del dos de agosto de dos mil veintiuno (foja 51), en que invocó las causales previstas en el artículo 429, numerales 1 y 5, del Código Procesal Penal.
Empero, mediante auto del once de agosto de dos mil veintiuno (foja 82), se declaró inadmisible la casación.
§ II. Del procedimiento en la sede suprema
Sexto. De acuerdo con el artículo 438, numeral 4, del Código Procesal Penal, se expidió la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Queja NCPP n.o 1005-2021/Huánuco, del dieciséis de agosto de dos mil veintidós (foja 41 en el cuaderno supremo), que declaró fundada la queja interpuesta por la representante del Ministerio Público y bien concedido el recurso de casación por las causales reguladas en el artículo 429, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal.
Se aplicó la voluntad impugnativa.
Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión de la casación,según la notificación correspondiente (foja 51 en el cuaderno supremo).
Séptimo. A continuación, se expidió el decreto del Séptimo. veintiocho de marzo de dos mil veintitrés (foja 54 en el cuaderno supremo), que señaló el veintiséis de abril del mismo año como data para la vista de casación.
Se emplazó a los sujetos procesales, conforme a la cédula respectiva (foja 55 en el cuaderno supremo).
Octavo. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal contenida en el artículo 429, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal.
En la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Queja NCPP n.o 1005-2021/Huánuco, del dieciséis de agosto de dos mil veintidós (foja 41 en el cuaderno supremo),se precisaron los siguientes puntos.
De un lado,
Sobre los temas propuestos cabe considerar que ya existe pronunciamiento por parte de esta Suprema Corte, tanto en la Casación número 21-2019/Arequipa, que invoca el recurrente, como en la Casación número 936-2021/Arequipa, del siete de junio de dos mil veintidós (cfr. considerando octavo).
Y, de otro lado,
si bien se descartan los temas propuestos para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, lo sostenido por la Sala Superior (la diligencia de prueba anticipada debe responder a los requisitos correspondientes a la fase del juzgamiento: individualización del agente activo) [evidenciaría] la inobservancia de preceptos constitucionales (interés superior del niño, tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la verdad, derecho a probar) y la inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad, lo cual se enmarca en los numerales 1 y 2 del artículo 429 del código adjetivo […]. Finalmente, se descarta la invocación al inciso 5 del artículo 429 del acotado código, por cuanto, es cierto que la casación invocada reúne los presupuestos para realizar la diligencia de prueba anticipada, pero el ad quem no lo descarta, sino que acude a otros argumentos que deben ser desarrollados desde los propuestos ya contemplados. En consecuencia, se declara fundado el recurso de queja y se ordena conceder el recurso de casación por los motivos indicados (cfr. considerando noveno).
Por ende, se está ante una casación constitucional y procesal.
Segundo. De este modo, por cuestiones de metodología, el análisis jurídico se disgregará en tres bloques argumentales: (i) la prueba anticipada, regulación legal y alcances doctrinales; (ii) la exégesis jurisprudencial de la prueba anticipada; y (iii) la solución del caso evaluado.
I. De la prueba anticipada, regulación legal y alcance doctrinales
Tercero. El artículo 242, numeral 1, literal d, del Código Procesal Penal instituye la prueba anticipada en los delitos sexuales.
En primer lugar,
Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos […] Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Violación de la libertad personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV: Delitos contra la libertad, del Código Penal.
Y, en segundo lugar,
Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público. Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictimización de los agraviados.
Cuarto. El concepto de prueba anticipada está reservado a aquellos casos en los que, bien porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamado judicial, o bien por la existencia de un motivo racional para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, se autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio[1].
La prueba anticipada implica, pues, la transformación de una diligencia sumarial que, ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador respectivo[2].
Quinto. La prueba anticipada se fundamenta en la previsión de imposibilidad de llevar al juicio oral determinados medios de prueba, en especial la testifical. En realidad, son actos de investigación de carácter personal, irrepetible y urgente, que se realizan por el juez de investigación preparatoria, bajo las pautas de ejecución del juzgamiento, es decir, oralidad, inmediación y contradicción. A diferencia de la prueba preconstituida, su objeto no es documental sino testifical y pericial, y el sujeto que la actúa siempre es el juez, por imperio del principio de exclusividad jurisdiccional. Además, se distingue de la prueba plenarial, puesto que es inmediata en su ejecución, pero mediata en su valoración[3].
En esa línea, ha de garantizarse la posibilidad de contradicción o de participación de la defensa, y no así la efectiva de contradicción, en tanto que, las partes tienen la carga de asistir al interrogatorio[4].
[Continúa…]
Descargue la jurisprudencia aquí
[1] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Causa especial n.o 20907/2017. Auto del siete de febrero de dos mil diecinueve, fundamento de derecho primero.
[2] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación n.o 11295/2008, del veintitrés de marzo de dos mil nueve, fundamento de derecho primero.
[3] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho procesal penal. Lecciones. Segunda edición. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (Inpeccp). Fondo Editorial, p. 843.
[4] GIMENO SENDRA, Vicente. (2019). Derecho procesal penal. Tercera edición. Navarra: Editorial Civitas, p. 616.
