Fundamentos destacados: 24.° En esta perspectiva, es evidente que los drones, en cuanto instrumentos tecnológicos, están en condiciones de facilitar la obtención de fuentes de investigación o de prueba. A través de distintos dispositivos incorporados dentro del dron es posible obtener información penalmente relevante para el posterior enjuiciamiento de organizaciones y bandas criminales, como la toma de fotografías, videograbaciones, etcétera.
25.° Dentro del ordenamiento procesal penal está regulado, como una medida de búsqueda de prueba, la Videovigilancia, según el Capítulo I, Título III del Libro Segundo del CPP, específicamente en el artículo 207[1]. Esta técnica especial de investigación —naturaleza derivada del artículo 14 de la Ley 30077[2]— tiene como objetivo obtener fuentes de investigación o de prueba que permitan sustentar un eventual requerimiento fiscal, como la prisión preventiva o alguna otra medida de coerción, así como la propia acusación y, en su caso, la sentencia si se incorpora al juicio oral como medio de prueba.
∞ Los drones con un instrumento tecnológico mediante el cual se puede obtener fuentes de prueba por hechos penalmente relevantes. Se rige en una técnica especial denominada “videovigilancia”, que tiene (i) la capacidad de incorporar dentro de sí dispositivos digitales destinados a realizar tomas fotográficas y registro de imágenes (artículo 207, apartado 1, literal ‘a’, del CPP); y, de la misma manera, (ii) puede ser utilizado para cumplir labores de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado (artículo 207, apartado 1, literal ‘b’, del CPP).
26.° En orden a lograr su eficacia procesal o probatoria, las grabaciones obtenidas por los drones deben superar un filtro de constitucionalidad. Por tanto, es imperativo el cumplimiento de los siguientes cuatro requisitos:
A. Principio de legalidad. Esta modalidad de videovigilancia debe tener una previa previsión legal, puesto que de lo contrario toda la información recabada se tomará ilícita.
B. Principio de proporcionalidad. Ante la eventual afectación de derechos fundamentales, como en su caso los derechos a la imagen (artículo 2, inciso 7, de la Constitución), a la inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9, de la Constitución), a la intimidad personal y familiar (artículo 2, inciso 7, de la Constitución), entre otros, es necesario que su utilización superen el test de proporcionalidad.
C. Autenticidad e inmediatez temporal. Una vez grabada la información que contiene medios de investigación o de prueba inculpatorios, siempre por mandato del Fiscal debe seguirse el procedimiento de control previsto para la intervención de comunicaciones (concordancia, en lo pertinente, de los artículos 207, apartado 5, y 231 del CPP). Recuérdese que la orden de vídeovigilancia es una atribución del Ministerio Público —salvo cuando se afecte la libertad domiciliaria (artículo 207, apartado 3, del CPPP)— y el procedimiento de ejecución es el contemplado para la intervención de comunicaciones con arreglo a las reglas del artículo 231 del CPP.
∞ Es importante garantizar la fiabilidad de lo obtenido, lo cual se logrará con la aportación original del soporte físico donde se encuentra almacenada, lo que se justifica en la necesidad de evitar reproducciones irregulares y manipulaciones indebidas que el contenido esencial de la información obtenida —videograbación y/o imagen—, con el riesgo fundado de una malinterpretación del contexto en que fue tomada [QUISPE FARFÁN, FANY: Uso de la videovigilancia en la investigación del delito. En: Los actos de investigación contra el crimen organizado. AAVV. CUBAS VILLANUEVA, VÍCTOR – GIRAO, MIGUEL (COORDINADORES), 2016, Instituto Pacífico, pp. 574-575].
∞ Lo expuesto no debe llevar a la errónea interpretación de que solo los archivos originales tienen capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia. En caso se pretenda utilizar una copia, debe seguirse la protocolización correspondiente por quien tiene la fe pública judicial notarial.
∞ El requisito de la inmediatez, en los casos de utilización de drones utilizados por particulares no implica necesariamente que si el material obtenido no es puesto a disposición del Ministerio Público en un lapso relativamente corto, este se torne ineficaz. La inmediatez busca garantizar que los riesgos de manipulación sean disminuidos considerablemente (ETXEBERRIA GURIDI, JOSÉ: Videovigilancia y su eficacia en el proceso penal español. En: AAVV. CUBAS VILLANUEVA, VÍCTOR – GIRAO, MIGUEL (COORDINADORES), Los actos de investigación contra el crimen organizado, 2016, Instituto Pacífico, p. 481). En estos casos, como su aporte se hace a través del medio de prueba documental, siempre, será necesario, realizar pericias para determinar alteraciones significativas en su contenido (artículo 186, apartado 2, del CPP).
∞ En consonancia con lo anotado, ante los posibles sesgos cognitivos y la desconfianza de las imágenes y filmaciones —falta de perseidad probatoria—, deberán emplearse los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116, de 21 de junio de 2016, a través de la concreción de lo comúnmente denominado “prueba sobre prueba”. Siempre es de cuidar que no se considere incontestable los productos derivados de tal práctica probatoria; los jueces deben estar preparados para detectar con ayuda de peritos, salvo que la manipulación sea tan burda y fácilmente identificable, alteraciones de las pruebas videográficas.
D. Integridad. El contenido total de la videograbación o de la imagen captada a través de la videovigilancia ha de ser resguardada por el Ministerio Público, y al finalizar la medida puesta en conocimiento del juez —si la orden tuvo origen judicial— y al afectado, quien puede instar su reexamen judicial en los términos del artículo 231, apartado 3, del CPP, sin perjuicio de solicitar la realización de las pericias de autentificación correspondientes. El afectado debe conocer el conjunto de las actas levantadas, la totalidad de las grabaciones, videograbaciones o fotografías obtenidas, y de las relevantes. Esto garantiza la vigencia de los principios de igualdad de armas y contradicción.
27.° Es de enfatizar que el uso de drones puede implicar una vulneración del derecho a la libre personalidad y al proyecto de vida de cada individuo en específico. La potencial injerencia tendrá diferente repercusión tratándose de investigaciones en lugares públicos o en lugares privados. Por lugar público debe entenderse aquel espacio abierto al púbico al que, en principio, cualquiera podría acceder libremente y sin ningún tipo de autorización específica. Éste posee la peculiar característica de estar supervisado por las autoridades públicas, motivo por el cual sus facultades de intervención son mucho mayores que en el caso de las propiedades privadas. Se trata, por ejemplo, de los parques, calles peatonales, aparcamientos al aire libre, estadios deportivos, etcétera [GORDILLO PÉREZ, LUIS: Videovigilancia y derechos fundamentales: los estándares del Consejo de Europa. En: AA.VV. ABEL LLUCH, Xavier – Pico y Junoy, Joan – Richard González, Manuel (DIRECTORES), La prueba judicial – Desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso – administrativa[sic], Tomo II, Editorial La Ley, Madrid, 2011, p. 1568). No obstante, dependiendo de las circunstancias, es de advertir que un espacio privado puede convertirse en público, por ejemplo, cuando se realiza una videollamada a través de la Red Social Facebook y cientos de personas observan la transmisión, conociendo a través de la cámara web el interior del cuarto donde se realiza el intercambio de información. Es por eso que caso por caso se han de analizar las circunstancias fácticas en orden a determinar si se está en un espacio público o íntimo.
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31.° No solo podrán ser introducidas al proceso las videograbaciones o toma de imágenes que provengan de una estricta diligencia de búsqueda de pruebas como la videovigilancia, sino también aquellos otros datos que provengan del uso de civiles que operan drones de forma recreativa. Tanto en el primer como segundo caso, la información entrará al proceso penal a través de la prueba documental.
∞ Las grabaciones efectuadas por civiles mediante drones de uso recreativo tendrán eficacia probatoria siempre y cuando se haya respetado los derechos fundamentales implicados. Ello supone la realización de un test de proporcionalidad al momento de admitirlos como medios de prueba en la etapa intermedia. Además, como son drones operados a control remoto (necesaria manipulación por parte de un ser humano), en un eventual juicio oral debe reforzarse este medio de prueba con la declaración testimonial del piloto del dron (artículo 186, apartado 1, del CPP), contextualizando el modo de obtención de la información en espacio, tiempo, modo, etcétera.
∞ Del mismo modo, la videofilmación obtenida por un dron operado a control remoto por un funcionario policial requiere necesariamente, además de su incorporación al proceso penal en la etapa intermedia, la declaración testimonial del policía en un eventual juicio oral. Dependiendo del sujeto (civil/policía) que haya obtenido la información, la valoración tendrá diferentes niveles y exigencias. Ha de extremarse con cautela los requisitos que implican la obtención de fuentes de información por parte de la Policía Nacional, pues como son funcionarios públicos que tienen la obligación de conocer sus funciones y la forma de realizarlas, el filtro de admisibilidad debe ser mayor que en el caso de civiles que captan vídeos o imágenes a través de sus drones recreativos que eventualmente puedan registrar la comisión de un hecho punible [ETXEBERRIA GURIDI, JOSÉ: Ob. Cit., p. 480].
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38.° No obstante las bondades que pueden ofrecer las imágenes satelitales en la persecución del delito, los jueces están poco familiarizados con esta tecnología compleja. A ello se aúna la falta de precedentes judiciales que orienten la admisión y valoración de este medio probatorio sofisticado. Para superar estos problemas, se plantean los criterios de admisibilidad y valoración probatoria:
A. Las imágenes satelitales deben ser recopiladas con respeto irrestricto del núcleo intangible de los derechos fundamentales, debiendo realizarse un test de proporcionalidad con el fin de determinar si la injerencia dentro del derecho fundamental conculcado resulta legítima y proporcional. Las imágenes satelitales poseen capacidad técnica de vulnerar, al menos potencialmente, la vida privada de las personas.
B. El Satélite PeruSat-1 puede ser utilizado en la investigación de delitos vinculados con la criminalidad organizada, a través de la videovigilancia (artículo 207, apartado 1, literales ‘a’ y ‘b’ del CPP). Las imágenes satelitales se introducirán al proceso penal a través de la prueba documental, cumpliéndose además los requisitos de autenticidad, integridad, inmediatez, objetividad y exactitud.
C. Las imágenes satelitales, cumplidos los requisitos antes indicados, tienen entidad para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Desde la perspectiva de la exigencia de corroboración será del caso, en función al contexto del caso, contar —si correspondiera— con prueba testifical, prueba documental de informes, otras imágenes y/o grabaciones, prueba pericial, etcétera.
D. Necesariamente el procesamiento de las imágenes satelitales implica la manipulación por una serie de personas en orden a obtener la decodificación de estas. Por lo tanto, ha de seguirse con sumo cuidado el procedimiento de cadena de custodia, conforme a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario 06-2012/CJ-116, para su almacenamiento, conservación y ulterior utilización en el proceso penal. Deberá certificarse las circunstancias en que fueron tomadas las imágenes satelitales y el trayecto que recorrieron, dada la alta complejidad en su procesamiento. Si, razonablemente, se desconfía de la autenticidad de la imagen satelital, será del caso acudir a los medios de prueba denominados “prueba sobre prueba”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO 10-2019/C1J-116
Base LEGAL: Artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Asunto: Organización criminal y técnicas especiales de investigación
Lima, diez de septiembre de dos mil diecinueve
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1.° Las salas penales Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 120-2019- P-PJ, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal – dos mil diecinueve, que incluyó la participación respectiva en los temas objeto de análisis propuestos por la comunidad jurídica, a través del Link de la Página Web del Poder Judicial —abierto al efecto— al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante LOPJ— y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal y definir la doctrina legal correspondiente.
2.° El XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de dos mil diecinueve se realizó en tres etapas.
∞ La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica y la selección de los temas del foro de aportes con participación ciudadana para proponer los puntos materia de análisis que necesitan interpretación uniforme y la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: la selección preliminar de temas alcanzados por la comunidad jurídica, designación de jueces supremos ponentes y fecha de presentación de ponencias respecto a las propuestas temáticas que presentaron los abogados y representantes de instituciones públicas y privadas.
3.° El 25 de abril último se publicaron en la página web del Poder Judicial los temas seleccionados para el debate identificándose ocho mociones: A. Pena efectiva: principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. B. Diferencias hermenéuticas y técnicas especiales de investigación en los delitos de organización criminal y banda criminal. C. Impedimento de salida del país y diligencias preliminares. D. Absolución, sobreseimiento y reparación civil, así como prescripción y caducidad en ejecución de sentencia en el proceso penal. E. Prisión preventiva: presupuestos, así como vigilancia electrónica personal. F. Problemas concursales en los delitos de trata de personas y explotación sexual. G. Viáticos ypeculado. H. Actuación policial y exención de responsabilidad penal.
∞ En la sesión del 28 de mayo de 2019, se seleccionaron a las personas e instituciones que harían uso de la palabra en Audiencia Pública.
ll. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA: LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
La combinación conjunta de todos ellos es la clave para combatir con eficacia este grave problema, en el entendido de que la peligrosidad de la criminalidad organizada no sólo está conectada a (i) su brazo violento (eliminación física de adversarios y de víctimas, así como sosteniendo un clima de intimidación y alarma social) o (ii) su masiva presencia en los más variados mercados ilícitos (drogas, armas y explosivos, trata de personas, etcétera), sino también se deriva de (iii) su capacidad de infiltración en la política, en la economía, en la sociedad [Confróntese: MILITELLO, VINCENZO: Lucha contra la criminalidad organizada de tipo mafioso y el sistema penal italiano, En: Problemas actuales de la justicia penal, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO NICOLÁS (Director), Editorial Colex, Madrid, 2013, pp.119-120].
