Sumario: 1. Introducción, 2. La Constitución en su aspecto dinámico, 3. El modelo constitucional de familia, 3.1. De la apariencia a la equiparación al estado matrimonial, 3.2. Consonancia entre los principios consagrados en la Constitución Política del Perú de 1993, 4. Interpretación actual del artículo 326 del Código Civil de 1984, 5. El carácter inscribible de la sustitución del régimen patrimonial de las uniones de hecho, 6. Conclusiones.
Toda Constitución es Constitución de su tiempo: la realidad social a la que van referidas sus normas está sometida al cambio histórico y este en ningún caso deja incólume el contenido de la Constitución. Cuando se desatienda dicho cambio, el contenido constitucional queda petrificado, y a corto o largo plazo, no podrá cumplir sus funciones.[1]
Konrad Hesse.
1. Introducción
EL 19 de diciembre del 2019, la Cuarta Sala del Tribunal Registral emitió la Resolución 993-2019-SUNARP-TR-T que –en conocimiento de un recurso de apelación– resolvió revocar la tacha sustantiva efectuada en primera instancia contra un título proveniente de la Zona Registral II, Sede Chiclayo, cuya rogatoria versaba en la inscripción de un acto de sustitución de régimen patrimonial de una unión de hecho en el registro de predios de Cajamarca; en consecuencia, se dispuso la inscripción del referido acto, otorgándole de esta manera eficacia al nuevo régimen de separación de bienes.
Esta decisión arribada por la acotada Sala, fue el producto de lo acordado en el Pleno convocado por dicho colegiado en aplicación del segundo párrafo del numeral b.2 del artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos, en vista de lo controversial del asunto. Así, pues, en este Pleno realizado de manera no presencial los días 17 y 18 de diciembre del año pasado, se adoptó el siguiente acuerdo:
Sustitución de régimen patrimonial en una unión de hecho
Procede la inscripción de la sustitución de régimen patrimonial de los convivientes integrantes de una unión de hecho debidamente reconocida judicial o notarialmente.[2]
De esta manera el Tribunal se aparta del precedente de observancia obligatoria establecido en el V Pleno del Tribunal Registral expuesto en la Resolución 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1999, que había adoptado la tesis contraria a la citada precedentemente, en los siguientes términos:
En resumen, el régimen patrimonial de las uniones de hecho es forzoso y único, es uno de comunidad de bienes con las características señaladas; en ese orden de ideas, la unión estable requiere ser calificada como tal en sede judicial, siendo que aun cuando ello hubiese sucedido o suceda tampoco podría variarse el régimen de comunidad de bienes por el de separación de patrimonios, dado que por mandato de la ley y las reglas aplicables son las de la sociedad de gananciales que resulten compatibles con su naturaleza.[3]
Entre los fundamentos más resaltantes que sirvieron para revocar la tacha sustantiva y ordenar la inscripción del título elevado en grado de apelación, se encuentra la aplicación del principio de protección de la familia y el reconocimiento de la unión estable como fuente de esta institución natural, ambas estipuladas en los artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Perú de 1993. Asimismo, el Tribunal señaló que no encontraba razón objetiva alguna para determinar que estos de actos de sustitución deban ser calificados como no inscribibles, puesto que si bien el artículo el 326 del Código Civil prescribe como único régimen para las uniones estables el de la sociedad de bienes sujeta al de sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, no es menos cierto que el citado código sustantivo no prescribe disposición alguna que prohíba a los convivientes a sustituirla, por lo que la calificación negativa de esta rogatoria conllevaría irremediablemente a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley. En ese sentido, el colegiado pone énfasis en la necesidad de procederse a la inscripción de tales actos, en tanto una de las finalidades de los registros públicos es precisamente la protección de los intereses de terceros a través de la publicidad, lo que propende a una mayor seguridad jurídica en las relaciones.
Desde nuestra óptica, concordamos con lo resuelto por el Tribunal Registral. Consideramos que la motivación responde perfectamente al proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico peruano, que no es más que la irradiación de las disposiciones constitucionales al resto de la normativa jerárquicamente inferior. Sin embargo, esta postura adoptada por el Tribunal no está exento de críticas: bien puede advertirse la falta de competencia de los servidores que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos para efectuar una labor hermenéutica similar a la de los jueces o árbitros, y más aún una interpretación conforme a la Constitución de las normas pertinentes en la calificación registral de los títulos que se presentan ante las oficinas registrales; o bien puede cuestionarse la validez del acto de sustitución de régimen efectuadas por las uniones de hecho, alegando un atentado contra el orden público familiar o la afectación del mandato constitucional de promoción del matrimonio.
En vista de ello, en el presente artículo nos ocuparemos en analizar las razones que llevaron al Tribunal Registral a concluir en la posibilidad jurídica del cambio de régimen patrimonial de las uniones de hecho a pesar de no existir norma expresa que lo faculte, sino todo lo contrario, el citado artículo 326, ciertamente, dispone un único y forzoso régimen que es el de la separación de bienes sujeta a las disposiciones de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable.
Para tal fin, consideramos necesario apoyar nuestra postura en un enfoque constitucional, por cuanto los cambios sustanciales que ha tenido el derecho de familia, en lo que respecta al reconocimiento de los derechos de las uniones estables, han provenido en primer orden desde el ámbito constitucional y, en segundo orden, a nivel legislativo. Expondremos asimismo la correcta interpretación del artículo 326 del Código Civil, el cual debe efectuarse a la luz de la Constitución vigente, poniendo de manifiesto la anacrónica influencia de la Constitución de 1979. Por último, desarrollaremos la errónea concepción de la calificación registral y las consideraciones que se deben tomar en cuenta para corregir esta situación.
2. La Constitución en su aspecto dinámico
De la Constitución podemos decir mucho: desde los estudios de la parte dogmática conformada por el plexo de principios y derechos fundamentales de las personas, hasta los estudios de la parte orgánica conformada por un plan político que se plasma en una estructura y organización por el cual el poder que emana de la soberanía del pueblo es reconducido, legitimado, limitado y distribuido a los poderes públicos que conforman un Estado moderno y civilizado.
Así, la Constitución es ese cuerpo normativo de naturaleza jurídico-política que recoge una gama de derechos, principios y reglas que velan por el funcionamiento adecuado del resto del ordenamiento jurídico. Este documento instituye a la nación, la organiza política y jurídicamente, consagra los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, cuya titularidad recae por antonomasia sobre las personas naturales, por extensión sobre las personas jurídicas de derecho privado y por excepción sobre las personas jurídicas de derecho público. Asimismo, es la manifestación de un acto de poder constituyente de los miembros de una determinada nación, que buscan la regulación de todo cuanto concierne a su vida política y su relación con el poder estatal. Sin embargo, por razones de pertinencia, haremos énfasis en una sola característica de la Constitución.
Empezamos este breve artículo citando algunas palabras del célebre jurista alemán Konrad Hesse que nos resultan muy expresivas para el objeto de análisis propuesto. En efecto, la Constitución es hija de su tiempo, es un fiel reflejo de la sociedad sobre la cual desplegará todas sus disposiciones; es decir, una Constitución debe responder a las necesidades e intereses de los ciudadanos que la crearon, debe ser una impresión cultural de la sociedad actual, lo que implica necesariamente que cualquier cambio o fenómeno social que se produzca, esta tendrá repercusión sobre los preceptos constitucionales. Una Constitución, pues, que no explique y regule adecuadamente la situación actual de determinada comunidad, es una cuyas disposiciones carecen de vigencia, es desfasada, anacrónica, disfuncional, muerta y que necesita ser reinterpretada o –cuando la vigencia resulta insalvable por medio de la hermenéutica constitucional– que deba ser reformada parcial o totalmente.
En ese sentido, conviene citar las importantes reflexiones del constitucionalista Raúl Chamané, quien precisa lo siguiente:
Independientemente de cómo sea denominada la carta constitucional en los distintos Estados, lo que realmente importa es la función que cumple una Constitución al interior de una comunicad política, de ahí la trascendencia de este documento, cuyo diseño está obligado a responder a las características propias de la sociedad en la que desplegará sus efectos (…).[4]
Esta funcionalidad a la que se refiere Chamané, dependerá inexorablemente del statu quo que pretenda regular; así, lúcidamente completa la reflexión precitada en los siguientes términos:
(…) en tal sentido resulta difícil olvidar que nada es permanente y que todo está sujeto a continuo cambio, de modo que la realidad no es la excepción a esta regla, toda vez que no es considerada como un estado inalterable de acontecimientos ni mucho menos una realidad petrificada, sino por el contrario, la historia nos ha demostrado que esta cambia muy frecuentemente, de allí que las reformas a una Constitución sean necesarias y en su defecto las reinterpretaciones son las encargadas de adecuar el texto constitucional a la realidad actual.[5]
Si esto es así, si no hay nada inalterable en la realidad social, entonces una Constitución es una norma de gran relevancia no solo por su supremacía normativa, sino principalmente por su dinamismo, que radica en atender las coyunturas actuales que fácilmente pueden quebrantar el statu quo existente a la promulgación de la Cata Magna. A este cambio constante al que está sometido la Constitución, la doctrina la ha denominado mutación constitucional[6].
Tomando todo ello como premisa, podremos entrar a analizar con mayores luces la cuestión concerniente a las convivencias estables como fuentes generadoras de familia y, por consiguiente, merecedoras de protección constitucional y de reconocimiento de efectos jurídicos personales y patrimoniales entre sus integrantes; y es que el derecho peruano, en lo que respecta a esta materia, ha tenido muchísimos cambios en diversos ámbitos del sistema jurídico: Inicialmente adoptamos una concepción de familia exclusivamente matrimonial por influencia del derecho canónico y de la religión católica; posteriormente reconocimos a las uniones estables por primera vez a nivel constitucional en la Carta de 1979 y contemporáneamente adoptamos la tesis de la equiparación de estas uniones a la institución del matrimonio mediante la Constitución de 1993. Esto sin perjuicio de los avances que, como correlato, a nivel legislativo han ocurrido.
Concretizando estas ideas, en lo que respecta a la situación de esta realidad social en el Perú, se tiene que en el año 2018, un total de 4101 parejas de convivientes inscribieron su unión estable en el registro de personas naturales de la Sunarp a nivel nacional, lo que significó un crecimiento del 19.88% con respecto al año 2017[7]; mientras que para el mes de setiembre del año 2019 se inscribieron un total de 2424 uniones de hecho a nivel nacional, cifra mayor al año precedente en similar periodo.[8]
Por lo tanto, no hay lugar a discusión cuando decimos que las uniones estables constituyen un fenómeno social que tarde o temprano iba a encontrar una regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Esta es, pues, una realidad insoslayable que mal hubiese hecho el legislador peruano en resistirse a tales cambios, sosteniéndose en concepciones tradicionales de familia y en prejuicios que el derecho debe desterrar. No obstante, esta idea que defendemos no significa abogar por la desnaturalización de esta institución natural tan importante para la sociedad –y a su vez tan frágil– mediante el reconocimiento de uniones que, lejos de cumplir fines familiares, pretendan el reconocimiento de intereses ilegítimos, cuyo fundamento radica en las ideologías del momento.
3. Modelo constitucional de familia
La familia se ha conceptualizado metafóricamente como la célula básica de la sociedad. Es un elemento natural y un derecho fundamental que ostenta todo ser humano, de allí que toda persona tiene el derecho a fundar una familia. Asimismo, su reconocimiento a nivel supranacional conlleva a catalogarla dentro de los derechos humanos de carácter social, por cuanto la familia originariamente fue ajena a la teoría de los derechos humanos de primera generación, estos son los derechos civiles y políticos.
Conviene precisar, entonces, que la familia al ser un instituto natural de la sociedad, tiene una funcionalidad destinada a cumplir determinados objetivos familiares, cuyo cumplimiento será de beneficio inmediato de sus integrantes, y de manera mediata, de toda la sociedad. Así, la familia está inexorablemente vinculada a la generación humana y a la asistencia de las necesidades del nuevo ser que albergará en su seno hasta que adquiera todas las capacidades para valerse por sí mismo. Es aquel espacio donde se brinda especial preocupación y asistencia a los niños, niñas, adolescentes, la madre y al adulto mayor[9]. Por consiguiente, esta célula básica merece una especial protección normativa en contraste con los demás tipos de agrupaciones; y esto es así porque la familia es susceptible de ser trastocada por cualquier cambio social que se genere, lo que podría tener efectos perjudiciales en sus integrantes y, como último consecuencia, en la sociedad.
Ahora bien, se ha dicho que la Constitución no consagra un modelo específico de familia merecedora de tutela, dejando al arbitrio del legislador su determinación y regulación. Sin embargo, debemos discrepar con tal postura, por cuanto nuestra norma suprema establece determinados principios que expresan la voluntad constitucional de proteger este instituto natural, señalando para ello un modelo específico. Así, surge la siguiente interrogante: ¿Cuál es ese modelo de familia que la Constitución reconoce? Pues bien, a fin de responder esta cuestión desarrollaremos someramente las teorías adoptadas por las Constituciones de 1979 y de 1993, que sirvieron para cimentar la legislación en materia de reconocimiento de derechos de las uniones de hecho.
De la apariencia a la equiparación al estado matrimonial
Una teoría puede ser definida –desde una concepción científica– como aquel conjunto de principios, deducciones e hipótesis que tratan de explicar hechos empíricos, es decir, como un sistema hipotético-deductivo que pretende comprender un conglomerado de observaciones y predecir razonablemente sus consecuencias a partir de ciertos postulados. Así, en el campo de las ciencias sociales, una teoría se construye a partir de la observación de los fenómenos sociales, esto es de aquello que se manifiesta en la realidad material y tiene incidencia en el ámbito social, cuyo objetivo consiste en determinar el mejor modelo que disuada y prevea los conflictos que puedan suscitarse en determinada sociedad en un contexto histórico.
Partiendo de esta premisa, podemos distinguir entre las teorías adoptadas por las Constituciones de 1979 y de 1993, las cuales buscaron entender, explicar, desarrollar y regular el modelo de familia correspondiente a la sociedad peruana. Y es que como ya lo hemos expuesto en las líneas precedentes, una Constitución es fiel expresión de su tiempo, es un cuerpo normativo dinámico cuya eficacia de sus preceptos debe condecir con la cultura de la sociedad a la que pretende regular.
Por tanto, conviene citar los preceptos constitucionales correspondientes al modelo de familia adoptado por ambas Constituciones:
| Constitución Política del Perú de 1979 | Constitución Política del Perú de 1993 |
| Artículo 5. El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación.
Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley.(…) |
Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. |
| Artículo 9.- La unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. | Artículo 5.- Concubinato. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. |
Como se puede apreciar del artículo 5 de la Constitución de 1979, había una similitud entre familia y matrimonio, de lo que se puede colegir que la única fuente de familia era la matrimonial y, por ende, la única institución que merecía la total protección del Estado. Esta Constitución tuvo influencia del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, las cuales equiparaban la institución familiar con la del matrimonio. Esta concepción de la familia matrimonial se podía apreciar en distinta jurisprudencia sobre materia de familia[10], así como a nivel legislativo, específicamente en la regulación del artículo 326 del Código Civil de 1984.
Por otro lado, en la Constitución de 1993 se aprecia todo lo contrario, es decir, una desvinculación entre ambas instituciones; de allí que en su artículo 5 consagre los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio. Se colige, pues, que dicha protección engloba el principio de pluralismo familiar, que no es otra cosa que el reconocimiento de distintas fuentes de familia, en tanto instituto natural y no creado por la sociedad, como lo es el instituto del matrimonio. Esta desvinculación entre la familia y el matrimonio fue consecuencia de la influencia del artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y del numeral 2 del artículo 15 del Pacto Adiciona a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador. Así, esta nueva concepción de la familia se manifestó en la jurisprudencia[11] y en la legislación[12] tras el reconocimiento de los derechos alimentarios, hereditarios y de seguridad social entre los integrantes de las uniones de hecho.
Si bien en ambas constituciones se encuentra estipulado el amparo a las uniones de hecho, no es menos cierto que los efectos desplegados por su reconocimiento constitucional son sustancialmente distinto. En este punto convenimos con lo señalado por el doctor Alex Plácido Vilcachagua, quien señala lo siguiente:
Mientras que en la Constitución de 1979, la unión de hecho no es fuente generadora de una familia; en cambio, en la Constitución de 1993, la unión de hecho es una fuente generadora de una familia. En la primera, es claro que la unión de hecho es productora de puros efectos patrimoniales, desde que de ella no nacía una familia; bajo el criterio de la apariencia al estado matrimonial. En el segundo, por el contrario, la unión de hecho es productora de efectos tanto personales como patrimoniales, desde que de ella nace una familia; ahora se sigue el criterio de la equiparación al matrimonio.[13]
En efecto, la doctrina ha llegado a la conclusión de que la teoría adoptada por la Constitución de 1979 es la tesis de la apariencia al estado matrimonial, la cual implica que las uniones de hecho no son propiamente una fuente de familia, sino que su reconocimiento responde únicamente a aceptar una realidad que el constituyente y el legislador no pueden soslayar, dotándoles solamente de efectos patrimoniales; mientras que en la Constitución de 1993 esto cambia desde que se adopta la tesis de la equiparación al estado matrimonial, lo que implica ya no solo efectos patrimoniales sino también personales entre sus integrantes, dejando al legislador la función de desarrollar dichos preceptos constitucionales mediante la regulación de sus condiciones.
Ahora bien, si la Constitución vigente consagra los principios de protección de la familia –que encierra asimismo el principio de pluralismo familiar–, de promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho surge la cuestión referida a la armonía de estos mandatos considerando que la optimización de uno puede significar el desmedro del otro.
Consonancia entre los principios consagrados en la Constitución Política del Perú de 1993
Llegados a este punto nos planteamos la siguiente pregunta: ¿cómo determinar la consonancia entre los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio consagrados en la Constitución de 1993? Pues bien, esta cuestión la resolvemos en base a las siguientes reglas deducidas de lo desarrollado precedentemente:
- Tanto las uniones de hecho como el matrimonio son fuentes generadoras de familia. Ello como consecuencia de la desvinculación entre la familia como instituto natural y el matrimonio como instituto social, así como de la consagración del principio de pluralismo familiar en la Constitución vigente
- La unión de hecho –a diferencia de la Constitución de 1979– es productora tanto de efectos patrimoniales como personales. Ello como consecuencia de los principios de protección de la familia, pluralismo familiar y reconocimiento integral de las uniones de hecho.
- Por mandato constitucional la institución del matrimonio es preferida sobre cualquier otra fuente de familia, en tanto es el modelo principal de familia en nuestra sociedad, pero no la única. Como consecuencia se tiene que si bien se reconocen los derechos que producen efectos personales y patrimoniales tanto en los integrantes de las uniones de hecho como de los matrimonios, sin embargo, los mecanismos para acceder a los mismos serán distintos, en consideración al mandato constitucional de promoción del matrimonio por parte del Estado.
- Sin embargo, esta promoción del matrimonio debe aplicarse observando estrictamente el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación; es decir, que el trato diferenciado entre ambas fuentes de familia debe encontrar sustento en razones objetivas que lo justifiquen, de lo contrario se estaría incurriendo en discriminación y atentando contra el principio-derecho de dignidad del ser humano.
A fin de entender la aplicación de estas reglas, pongamos un ejemplo: El fundamento del derecho sucesorio se encuentra en los principios de protección de la familia, el cual implícitamente consagra el pluralismo familiar. Si esto es así, se debe reconocer tales derechos tanto a los cónyuges como a los integrantes de las uniones fácticas, siendo que efectivamente esto se materializó mediante la Ley 30007. Sin embargo, la forma en que estas uniones acceden al goce de los derechos sucesorios no es el mismo que la del matrimonio. Así, si hoy contraigo matrimonio y dentro de un año fallezco, desde el día siguiente de su deceso ella tiene derecho a heredar mis bienes. Esto no ocurre en las uniones de hecho; así, si hoy decido iniciar la convivencia con mi pareja y al año fallezco, ella no tendrá derecho a heredar mis bienes por cuanto no se ha cumplido la condición de temporalidad prescrito en la legislación para que nuestra convivencia sea considerada como una unión estable, esto es el plazo de dos años continuos estipulado en el artículo 326 del Código Civil.
Por si esto no resulta claro, pongamos otro ejemplo, ahora con el derecho alimenticio: En efecto, el artículo 474 del Código Civil establece la obligación legal de prestar alimentos en forma recíproca entre los cónyuges; sin embargo, no así entre los convivientes, quienes solo tienen un deber natural de alimentos en tanto fuente de familia con fines similares a los del matrimonio, estos son los deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia mutua. No obstante, el ya mencionado artículo 326 del Código Civil estipula la obligación legal de prestar alimentos entre los convivientes, en el supuesto de que uno de ellos haya abandonado al otro, y con ello el fin de la unión de hecho.
Es así que convenimos plenamente con el doctor Plácido, quien esclarece lo siguiente:
Los poderes públicos están obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos (…) Estas diferencias no constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas solo son tales cuando carecen de una justa fundamentación y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciación que por sí solo o en sí mismo en modo alguno puede justificar el distinto trato.[14]
Efectivamente, tal trato diferenciado en cuanto a la forma en que se accede al goce de los efectos personales y patrimoniales, se presenta en distintos supuestos tales como los derechos laborales, a la seguridad social, en las distintas causales de extinción del vínculo conyugal y de la unión fáctica, en el derecho indemnizatorio generado por el desequilibrio entre los integrantes, etc. Sin embargo, como lo precisamos en líneas precedentes –complementadas con la idea del doctor citado–, tal distinción debe efectuarse en respeto del principio-derecho a la igualdad y no discriminación. Y es que no se puede tolerar tratos discriminatorios teniendo como justificación el mandato de promoción del matrimonio.
4. Interpretación actual del artículo 326 del Código Civil de 1984
Como bien se sabe, el artículo 326 del Código Civil de 1984 es una norma de desarrollo constitucional que fue promulgada cuando la Constitución de 1979 aún se encontraba vigente, por lo que su contenido tiene sustento en la teoría de la apariencia al estado matrimonial que implicaba –como ya lo desarrollamos previamente– el solo reconocimiento de efectos patrimoniales en las uniones de hecho, al no ser consideradas como fuentes generadoras de familia. No obstante, dicho artículo debe interpretarse de conformidad con la Constitución actual, por cuanto al ser nuestro ordenamiento jurídico uno constitucionalizado, es una exigencia que todos los cuerpos normativos infraconstitucionales se adecuen a la nueva norma suprema, sean anteriores o posteriores a su vigencia.
De la lectura del mencionado artículo, se advierten las condiciones que los convivientes deben cumplir a fin de ser reconocidas como uniones de hecho con plenos efectos personales y patrimoniales, a saber:
- La diversidad del sexo de los convivientes.
- El consentimiento de los convivientes libres de cualquier vicio de la voluntad.
- La aptitud nupcial regulada en los artículos 241 y 242 del Código Civil.
- El cumplimiento del aspecto teleológico de la institución del matrimonio.
- El cumplimiento de los deberes matrimoniales, esto son los de cohabitación, fidelidad, débito sexual y asistencia mutua.
- El cumplimiento del elemento de la temporalidad, esto es de dos años continuos.
El concurso de estas condiciones habilita a los convivientes a optar por el reconocimiento de su unión de hecho vía judicial o notarialmente, generando de esta manera los efectos personales y patrimoniales que la legislación establece.
Ahora bien, este artículo, asimismo, señala expresamente en la parte in fine de su primer párrafo que las uniones fácticas que reúnan estas condiciones «originan una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable».
Al respecto nos preguntamos lo siguiente: ¿cómo determinar las normas que conforman el régimen de sociedad de gananciales que son aplicables a la sociedad de bienes que generan las uniones de hecho? El doctor Plácido –tantas veces citado– responde esta interrogante de esta manera:
Con la Constitución de 1979, los límites se podían deducir de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes; y b) la inaplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos (…) Sin embargo, con la Constitución de 1993, que reconoce a la unión estable como base fundante de una familia que merece protección constitucional, los límites se reducirán al respeto a la naturaleza del régimen patrimonial de los convivientes.[15]
Así, el referido autor llega a la conclusión que «no resulta pertinente aplicar la previsión del artículo 296 del Código Civil según el cual los cónyuges pueden modificar su régimen (…) por cuanto el régimen patrimonial de los convivientes es único y forzoso».[16] Nos obstante .es en este punto donde discrepamos con lo arribado por el doctor Plácido y acogernos a la tesis propuesta por la doctora Yuri Vega Mere, quien desarrollando un análisis civil sobre este tema, llega a la conclusión de que los convivientes pueden celebrar pactos patrimoniales tendientes establecer un régimen de separación de patrimonios, bajo el argumento de la inexistencia de disposición alguna que lo prohíba.[17]
Esta fundamentación puede resultar, prima facie, simplista y sin un sustento constitucional; sin embargo, ello no es así por cuanto el principio de libertad jurídica consagrada en el literal b del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993 nos dice que «nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Este precepto normativo es el denominado principio de libertad jurídica de las personas, que implica la facultad que tienen los individuos de realizarse como tales sin límite alguno más que los que impone la ley. En palabras del jurista Varsi Rospigliosi, este principio «es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia de lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados», lo que lo lleva a la conclusión de que:
En principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no trasgredir, ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer.[18]
Si esto es así, y al no existir norma expresa que prohíba a las uniones de hecho a cambiar su régimen patrimonial, nos planteamos estas cuestiones: ¿Existe algún bien o derecho afectado por la posibilidad jurídica de la sustitución de régimen patrimonial de las uniones de hecho? ¿Acaso con ello se vulnera el principio de promoción del matrimonio? ¿Existe alguna razón objetiva que justifique el trato diferenciado sobre este tipo de actos entre los cónyuges y los convivientes? La respuesta a todas ellas es negativa; y es que por el contrario, si efectuamos este trato diferenciado, a pesar de no existir norma expresa que prohíba a las uniones de hecho de celebrar actos de sustitución de régimen, estaríamos avalando la vulneración al principio de libertad jurídica, al mandato constitucional de protección del matrimonio, al principio de igualdad y no discriminación, y la autonomía familiar, bajo el aparente argumento del deber de promoción del matrimonio. Así lo ha entendido perfectamente el Tribunal Registral mediante la Resolución acotada en la introducción del presente artículo. Sin embargo, creemos que para zanjar esta disyuntiva debe promulgarse una ley que modifique el artículo 326 del Código Civil, habilitando expresamente no solo la sustitución del régimen patrimonial, sino también el reconocimiento del derecho de optar por un régimen desde el inicio de la convivencia, el cual tendrá efectos retroactivos desde la emisión de la sentencia o inscripción de la escritura pública correspondiente en los registros públicos.
Consideramos la necesidad de dicha reforma legal en aplicación del mandato de protección de la familia. Y es que estos actos de sustitución no solo obedecen a la autonomía familiar, sino también a la integridad patrimonial de los convivientes, pues los motivos más recurrentes por los cuales a nivel jurisdiccional se declara la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales al de separación de patrimonios es el abuso de poder de uno de los integrantes en desmedro del otro, y la declaración de quiebra de uno o ambos.[19] Los convivientes están exentos de tales supuestos.
5. La característica inscribible de la sustitución del régimen patrimonial de las uniones de hecho
Otra de las cuestiones es el referido a la característica de inscribible del acto de sustitución de régimen patrimonial de las uniones de hecho. Efectivamente, los registradores públicos calificaban en sentido negativo los títulos que contenían este tipo de rogatorias, tachándolas sustantivamente en aplicación de la causal contenida en el literal b) del artículo 42 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, es decir, por contener acto no inscribible. Ciertamente, el registrador debe verificar, al momento de efectuar la calificación registral, si el acto que se solicita inscribir tiene acogida registral, así como verificar su validez y legalidad, tal como lo prescribe el artículo 2011 del Código Civil que consagra el principio de legalidad y rogación.
Cuando la norma menciona la validez del acto como criterio que debe analizar el registrador, hace referencia a que el mismo no debe presentar vicios de nulidad o de anulabilidad que lo invaliden. Nuestro Código Civil adopta la teoría de la invalidez del acto jurídico en los artículos 219 y 221, respectivamente; de tal manera que el registrador tiene la obligación de calificar negativamente el titulo si advierte la existencia de alguna causal contemplada en dichos artículos. Así, en lo que respecta al acto de sustitución de régimen de las uniones de hecho, puede pretenderse su nulidad por las causales de objeto jurídicamente imposible o por ser contrario al orden público, regulado en el artículo V del Título Preliminar del citado Código sustantivo, esta es la llamada nulidad virtual.
Ciertamente este asunto merece un análisis exhaustivo desde el enfoque de la teoría de la validez del acto jurídico, sin embargo, nos limitaremos a precisar de manera genérica que no encontramos a este tipo de actos como nulo por las causales mencionadas. En primer lugar, porque para que un acto contenga un objeto jurídicamente imposible debe existir una norma expresa que lo prohíba, es decir, que de manera indubitable se establezca una restricción respecto del objeto del acto o contrato; y esto no ocurre en el presente caso pues como ya lo hemos dicho, no existe norma alguna que prohíba a las uniones de hecho a sustituir su régimen. En segundo lugar, consideramos que tampoco se subsume en un supuesto de nulidad virtual, por cuanto el orden público es aquel conjunto de normas imperativas que tienen como sustento axiológico los valores imperantes en una determinada sociedad y en un momento histórico dado. Pues bien, ya hemos desarrollado que estos actos de sustitución tienen cabida en aplicación del principio de protección a la familia y en consonancia del principio-derecho de igualdad y no discriminación.
Ahora bien, conviene precisar que el acto de sustitución de régimen patrimonial no solo se inscribe en el registro personal, sino también en los registros de propiedad inmueble y vehicular, al existir una vinculación entre la naturaleza del acto. Es el principio de trascendencia el que está contenido en las normas que establecen qué actos merecen acogida registral, y esto en consonancia con la finalidad principal del Sistema Nacional de los Registros Públicos consistente en dotar de seguridad jurídica a las relaciones, el mismo que se garantiza a través de la publicidad del contenido de los asientos registrales. En ese sentido, mal se haría si se deniega la inscripción de estos actos puesto que ello podría generar perjuicios a los terceros que quieran vincularse contractualmente con alguno o ambos integrantes de las uniones de hecho, provocando de esta manera inestabilidad jurídica.
Por último, debemos advertir que existe una errónea concepción de la calificación registral –y en general de todo procedimiento administrativo– por cuanto se considera que los órganos de administración pública no se encuentran facultados para interpretar las normas ni para impartir justicia en el sentido teleológico del término; y es que esto se debe a la disparidad entre la función jurisdiccional y la función administrativa en el ámbito procesal. Se adopta, pues, una visión meramente procedimental de los procedimientos administrativos, cuando en realidad el proceso debe ser concebido como una garantía constitucional al servicio de los individuos de cara al poder público. Esta concepción neoconstitucional y de la ciencia jurídica procesal nos lleva a la conclusión de que el proceso como garantía trasciende los fueros jurisdiccionales, pasando a ser un derecho fundamental macro, que abarca tanto el ámbito jurisdiccional como no jurisdiccional; sin embargo, sobre esto esperamos ocuparnos en otra oportunidad.
6. Conclusiones
El derecho de familia es de esas materias que mueve más pasiones que otras, y esto es así porque la institución natural de la familia es susceptible de ser influenciada por los cambios producidos en la sociedad; de allí la necesidad de una protección especial por parte de la Constitución. Y es que esta norma suprema debe responder adecuadamente a su tiempo, estar en sintonía con esa realidad dinámica, pues de lo contrario sería una Constitución disfuncional, anacrónica o, en palabras del jurista alemán Konrad Hesse, sería una Constitución petrificada.
Habiendo tomado esto como premisa se ampliaron los enfoques para analizar las razones del cambio de precedente del Tribunal Registral en cuanto a la sustitución del régimen patrimonial de las uniones de hecho como acto inscribible. Determinamos que esto se explica mejor sin entendemos el traslado que nuestro sistema jurídico ha efectuado en materia de reconocimiento de las uniones de hecho como fuente de familia; así, pasamos de la teoría de la apariencia a la equiparación al estado matrimonial, con el pleno reconocimiento de efectos personales y patrimoniales entre las uniones fácticas.
De esta manera llegamos a la conclusión que este tipo de actos sustitutorios del régimen patrimonial efectuado por las uniones estables no es solamente compatible con los principios constitucionales de protección de la familia, promoción del matrimonio y reconocimiento integral de dichas uniones, sino que además es necesario por cuanto mediante el registro se busca dotar de seguridad jurídica al tráfico de bienes y servicios. Por lo tanto, resulta necesario que el legislador zanje esta controversia mediante una ley que así lo permita.
[1] El constitucionalista Raúl Chamané Orbe cita estas reveladoras palabras del jurista alemán Konrad Hesse, a fin de explicar la importancia de la Constitución y poner de manifiesto su característica dinámica en cuanto reflejo de la realidad social que es igual de cambiante. Chamané Orbe, Raúl. Tratado de derecho constitucional. Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2019, p. 51.
[2] Ver f. j. 1-2 de la Resolución 993-2019-SUNAR-TR-T.
[3] Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). Compendio digital de precedentes de observancia obligatoria. Tercera edición. Lima: Sunarp, 2009, volumen II, pp. 372-373. Disponible en https://bit.ly/2MHxpOT [Consultado el 01 de junio del 2020].
[4] Chamané Orbe, Raúl. Op. cit., p. 50.
[5] Idem.
[6] La mutación constitucional es el cambio interpretativo de los preceptos constitucionales sin necesidad de reformas formales, es decir, por medio de procedimientos legislativos de reforma parcial o total de la Constitución. Los cambios sociales generan la mutación en el sentido de los principios y reglas que consagra la norma suprema de un determinado Estado.
[7] Gestión. «Sunarp: Inscripciones de convivencia aumentaron 19.88% el 2018, ¿cómo es el proceso?» En Gestión[En línea]: https://bit.ly/2YlqbWc [Consultado el 02 de junio del 2020].
[8] Martell, Sandra. «Unión de hecho: Todo lo que debes saber para garantizar tus derechos como conviviente». En RPP Noticias [En línea]: https://bit.ly/2MJmNz5 [Consultado el 02 de junio del 2020].
[9] Esto se colige de una lectura sistemática de los artículos 4 y 6 de la Constitución de 1993.
[10] Al respecto, podemos mencionar lo resuelto en la STC 03605-2005-AA/TC, en el cual el máximo intérprete de la Constitución declaró infundada una demanda de amparo por considerar que la pensión de viudez estaba únicamente reconocida al cónyuge supérstite y no así a los convivientes, ya que de lo contrario se estaría vulnerando la institución del matrimonio como modelo de familia reconocida en la Constitución.
[11] Esto lo observamos en la STC 09708-2006-PA/TC, en el cual en esta oportunidad el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda de amparo tras considerar que la conviviente supérstite también pueden percibir una pensión de viudez en el Sistema Privado de Pensiones, en tanto las uniones de hecho son fuente de familia.
[12] Podemos mencionar la Ley 30007, sobre el reconocimiento de los derechos hereditarios, la Ley 30907, sobre reconocimiento de derecho a la seguridad social en el sector público, el Decreto Supremo 001-97-TR, TUO del Decreto Legislativo 650, sobre reconocimiento del 50% de la CTS a favor del conviviente supérstite.
[13] Para un estudio más exhaustivo sobre esta distinción ver: Plácido Vilcachagua, Alex. Los regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones estables. 2da edición. Lima: Instituto Pacífico, 2017, pp. 381-443.
[14] Ibid., p 408.
[15] Ibid., pp. 430-432.
[16] Idem.
[17] Vega Mere, Yuri. Las nuevas fronteras del derecho de familia. Lima: Normas Legales, 2003, p. 192.
[18] Varsi Rospigliosi, Enrique. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. El principio de libertad personal y el principio de legalidad. En: Revista Jus Navigandi [En línea]: https://bit.ly/3fl4pJ9. [Consultado el 03 de junio 2020].
[19] A manera de ejemplo, ver la casación 2148-2001-Cajamarca.
