Sumario: 1. Premisa: El caso de la Asociación de Consumidores Indignados contra Uber. 2. La calificación de Uber desde la protección al consumidor. 3. La calificación de Uber por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y análisis de las razones para no considerar a Uber como un caso de economía colaborativa. 4. Conclusiones.
1. Premisa: El caso de la Asociación de Consumidores Indignados contra Uber
La Asociación de Consumidores Indignados Perú denunció a Uber Perú S. A. y a Uber B. V. por competencia desleal. Fundamentalmente le endilgó el incumplimiento del régimen de autorización y funcionamiento para prestar el servicio de taxi, y que imponían unilateralmente los términos y condiciones de la actividad, lo cual las convertiría en los responsables de la actividad de transporte. Esta acusación se incardinaría en el art. 14 de la Ley de la Represión de la Competencia Desleal, que aborda el ilícito concurrencial de la violación de normas[1].
Puntualmente, advierten que estarían concurriendo en el mercado prestando un servicio de taxi sin contar con la autorización de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, inobservando los arts. 11 y 12.1 de la Ordenanza N° 1684 que regula la prestación del servicio de taxi en la Lima Metropolitana[2].
Por su parte, Uber Perú contestó que se trata de una empresa que se encarga exclusivamente de brindar servicios logísticos, marketing y publicidad dentro de Perú a otra empresa radicada en el extranjero (Uber BV), siendo esta última la que opera la aplicación móvil de Uber. Asimismo, aprovechó la oportunidad para señalar que esta interfaz no ofrece la prestación de un servicio de movilidad sino tan sólo uno que permite a sus usuarios organizar la contratación de un servicio privado de transporte por parte de proveedores de taxis independientes, por lo que quedan fuera de los alcances de la Ordenanza N° 1684.
Por Resolución N° 43-2019/CCD-INDECOPI del 30 de abril de 2019, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) declaró improcedente la denuncia presentada por la Asociación contra Uber Perú estimando que, de acuerdo con los términos y condiciones de la aplicación y de la política de privacidad, las relaciones contractuales derivadas del uso del aplicativo cuestionado se realizan en favor de Uber BV. Asimismo, calificó de infundada la respectiva acción contra Uber BV, afirmando que del análisis de los mismos elementos surge que la aplicación se limita a contactar a las partes en un servicio de taxi, e hizo referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE), en el caso Élite vs. Uber, que calificó tal actividad como un “servicio en el ámbito de los transportes”, figura que no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico peruano.
Ante esta decisión, la Asociación interpuso recurso de apelación, fundándose en que ambas empresas se encuentran palmariamente relacionadas y que de una interpretación sistemática del art. 5.25 de la Ordenanza N°1684[3] y de los arts. 3.59 y 3.60 del Reglamento Nacional de Administración del Transporte[4], debe entenderse que el servicio de taxi consiste en una “actividad económica con la finalidad de transportar personas de un punto a otro de manera individual”. Además, alegan que ambas sociedades se desenvuelven en el mercado como una auténtica empresa de taxi.
En esta segunda instancia Uber Perú mantuvo los argumentos esgrimidos con anterioridad, remarcando que la aplicación actúa únicamente como una herramienta de acercamiento entre choferes y pasajeros, la cual se ajusta a numerosos pronunciamientos pretéritos efectuados por el Indecopi. Pone de manifiesto que Uber participa de la llamada “economía colaborativa” y que facilita el intercambio de bienes y servicios entre particulares a partir del uso de las nuevas TICs vinculadas al medio digital. Cita además dos informes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones en donde se siguen semejantes lineamientos.
Así planteada la cuestión, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC), estimó preliminarmente que la resolución recurrida fue debidamente motivada. En cuanto al papel de Uber Perú, entendió que carece de legitimación pasiva, por cuanto no es la empresa que opera el aplicativo que permite el funcionamiento del servicio objeto del pleito, por lo que, aplicando el principio de primacía de la realidad, desestimó la denuncia contra esta persona jurídica. Respecto a Uber B.V., comienza el estudio de su papel en la cuestión a través del análisis de la economía de plataformas y el esquema de un mercado de dos lados. Cita a la Comisión Europea y su agenda para la economía colaborativa en la caracterización de los sujetos intervinientes, y a numerosos organismos internacionales acerca de TICs, reducción de costes, regulación, etc. Finalmente, resuelve confirmando la Resolución 043-2019/CCD-INDECOPI del 30 de abril de 2019.
En atención a este pronunciamiento se han realizado algunos comentarios por parte de la doctrina peruana, mostrándose a favor de lo ahí esbozado[5]. Sin entrar en controversia, adelantamos desde ya nuestra posición contraria a lo sostenido por el Indecopi respecto a la calificación de Uber como una plataforma digital que enmarca su actividad dentro de la denominada “economía colaborativa”. Dicha calificación es cuanto menos desinformada, ya que no comprende adecuadamente los alcances de la economía colaborativa ni su lugar dentro de la economía digital, ni las implicancias de una u otra calificación para efectos de la responsabilidad y regulación. Es sobre estas cuestiones que desarrollaremos a continuación un análisis de los pronunciamientos previos emitidos por el Indecopi, lo señalado en la reciente resolución y como es que no se entiende adecuadamente la jurisprudencia europea que cita y finalmente cuál es la verdadera naturaleza de Uber.
2. La calificación de Uber desde la protección al consumidor
El caso bajo comentario no es el primero en el que Indecopi se ha ocupado de la actividad realizada por Uber, en la Resolución N° 1203/2016/SPC-INDECOPI del 6 de abril de 2016, emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor (SPC), se resolvió una contienda de competencia entre los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor N° 1 (OPS1) y N° 3 (OPS3). En dicho caso la controversia pasaba por determinar si el OPS1 resultaba competente en atención a que se trataba de un servicio de taxi o el OPS3, en atención a que el servicio se brindaba a través de una plataforma virtual. Sobre ello la SPC indicó lo siguiente:
“En el presente caso, los hechos expuestos en la denuncia del señor Escobedo dan cuenta de una presunta falta de idoneidad en el servicio brindado por Uber, empresa que por medio de una plataforma web brinda el servicio de traslado de pasajeros (taxi) dentro de la circunscripción territorial de la ciudad de Lima.
Sobre el particular, esta Sala advierte que si bien el servicio de transporte materia de denuncia fue brindado a través de una plataforma virtual (aplicación descargada en un teléfono celular), ello no enerva que el servicio que recibe el consumidor en calidad de destinatario final sea el de transporte terrestre, comercializado por Uber.
En este punto, debe indicarse que si bien la práctica comercial actual, permite la obtención de productos y/o servicios a través de plataformas virtuales (como en el presente caso), ello no debe desnaturalizar la finalidad de la contratación, ya que se evidencia que el señor Escobedo accedió a la plataforma de Uber para contratar el servicio de taxi, es decir, contrató un servicio de transporte urbano de pasajeros.
En consecuencia, este Colegiado considera que el hecho de que la contratación del servicio se realice a través de aplicaciones, call centers, páginas web, entre otros, no implica que al momento de analizar la competencia de los órganos resolutivos, dicho análisis se efectúe diferenciando el acceso del servicio propiamente dicho, más aún si, tal como en el presente caso, la plataforma en cuestión sólo se dedica a la prestación del servicio de taxi (transporte urbano de pasajeros)”. (Subrayado agregado).
De dicho pronunciamiento se desprende que a criterio del colegiado el servicio brindado por Uber es uno de transporte. No siendo relevante que se brinde a través de una plataforma virtual, ya que resultaba evidente que el trasfondo es la contratación de un servicio de transporte urbano de pasajeros.
Dicho criterio ha sido seguido en pronunciamientos posteriores en los que se ha reiterado el lugar de Uber como servicio de transporte en atención a la apariencia que se brinda al consumidor, así como la necesidad de considerar que existe una verdadera relación de consumo entre Uber y los consumidores[6].
En atención a ello puede afirmarse que desde la perspectiva de la protección al consumidor en el Perú resulta claro que Uber es un proveedor del servicio de taxi, en la medida que genera la apariencia ante el consumidor de ser el que brinda dicha prestación. Siendo que adicionalmente debe tenerse en cuenta que difícilmente los consumidores podrían denunciar a los taxistas debido a los inconvenientes que tuvieran con el servicio brindado, piénsese en situaciones como robos o malos tratos.
Sin perjuicio de que nos encontramos de acuerdo con la calificación realizada por los órganos resolutivos de protección al consumidor del Indecopi, es importante precisar que la justificación utilizada no ha sido exhaustiva ni enteramente satisfactoria, como se verá con detalle al analizar el pronunciamiento de la SDC.
Sirva lo señalado hasta este punto como breve panorama de que dentro del mismo Indecopi no hay un sólo criterio sobre la naturaleza de Uber. Cabe precisar antes de cerrar esta parte que no existe mucho escrito sobre el tema desde la perspectiva del consumidor, por lo que se hace necesario desarrollar investigaciones en torno a esta materia que es de la más urgente actualidad[7].
3. La calificación de Uber por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y análisis de las razones para no considerar a Uber como un caso de economía colaborativa
La cuestión principal tratada en el pronunciamiento de la SDC pasa por el análisis respecto de la supuesta violación de normas, la cual requiere, además de la acreditación de la infracción legal, la prueba de que de ello se derive una ventaja significativa[8].
Desde el comienzo de su análisis, se percibe en la Sala una inclinación en favor de considerar la legalidad de la actividad de Uber, fundamentando esta opinión en comprender que su actividad pasa por brindar una plataforma digital de intermediación[9]. Seguidamente explica de que trata una plataforma de dos lados, de los “socios conductores” y que el hecho de que fije el precio y los términos y condiciones no la convierte en una empresa de transporte. Concluye que son los socios conductores quienes prestan el servicio de taxi conforme la Ordenanza N°1684 y que, “si bien existe un marco legal que regula la prestación del servicio de taxi, los servicios complementarios al transporte o la actividad económica que realizan las plataformas tecnológicas de intermediación de transporte de taxi, no se encuentran subsumidas en dicho marco regulatorio. Por tanto, esta Sala aprecia un vacío normativo con relación a los servicios complementarios al transporte, así como con relación a los servicios de intermediación de transporte a través de plataformas tecnológicas”[10].
La principal crítica que merece tanto la Comisión como la Sala pasa porque toman al pie de la letra y casi en carácter sacrosanto cada apartado de los términos y condiciones de la propia Uber, sin aludir a la realidad de los hechos. Más allá de cualquier consideración legal, resulta obvio que de la declaración del demandado se inferirá su comportamiento ajustado a derecho. En este caso, qué otra cosa puede considerarse a los términos y condiciones de la empresa que una expresión de deseo que no infringe de modo alguno la legislación del Estado en el cual se radica. En este orden de ideas, la actividad del juzgador debe sobrepasar esas barreras y esbozar un decisorio que contemple la realidad de los hechos. Claro está que es el actor quien debe cargar con la prueba a fin de demostrar los extremos que invoca, lo cual parece que no fue el caso en este proceso.
Ahora bien, más allá de esta perspectiva general, expondremos sucintamente aquellas cuestiones puntuales que nos llevan a entender como desacertada la decisión del Indecopi.
Comenzaremos por referir a la posibilidad de catalogar a la empresa Uber como una propia de la economía colaborativa. Sobre ello ha de precisarse que el modelo colaborativo es uno reciente y en vías de desarrollo, careciendo de una definición estandarizada y siendo sus elementos constitutivos objeto de ferviente discusión entre los autores. Sin perjuicio de ello, un aspecto sobre el que la academia no guarda controversia pasa por la estructura triangular conformada por plataforma, prestador del servicio subyacente y destinatario, la que se integra en los llamados mercados multilaterales. Justamente en esta descripción estriba el meollo del asunto: ¿es Uber una plataforma digital que intermedia entre prestador y destinatario para que ocurra entre ellos una prestación subyacente? O, por el contrario, ¿configura la actividad de Uber una auténtica prestación del servicio subyacente de transporte? Si la respuesta a la primera pregunta es afirmativa, estaremos entonces ante una plataforma colaborativa, más allá que luego se cumplan las restantes condiciones del modelo en general; en tanto que si la segunda premisa es la correcta, resulta imposible pensar que estamos inmersos en un esquema de mercado multilateral, por cuanto en realidad lo que existe es una vinculación bilateral entre un prestador de un servicio y un consumidor. En otras palabras, si bien no estamos aquí para analizar si Uber es o no una empresa que ajusta su actividad a la economía colaborativa, del análisis de su carácter de plataforma intermediaria o no surgirá la respuesta al interrogante acerca de su carácter de competidor con el taxi y la eventual comisión del ilícito de violación de normas incardinado en el art. 14 de la LRCD.
La tesitura que considera a Uber como una plataforma colaborativa, que es aquella que triunfó ante las oficinas del Indecopi[11], observa que su actividad “permite el contacto entre personas, concretamente entre quien necesita realizar un transporte de pasajeros urbano o interurbano y quien puede prestar ese servicio (…). Los usuarios ni contratan, ni comprometen un transporte con Uber SS, Uber no fija el coste del transporte, ni factura el mismo”[12]. De igual forma lo expone la empresa en sus términos y condiciones.
Entre la doctrina española, el profesor Montero Pascual sostiene la postura tomada por Uber. Defiende que son los conductores quienes deben reunir todos los requisitos y asumir la responsabilidad por la prestación del servicio subyacente de transporte, quienes deciden si prestarlo o no y en qué horario hacerlo. Afirma que la plataforma puede realizar sugerencias sobre cómo brindar el servicio o incentivar ciertos comportamientos, tales como mantener el vehículo limpio, superar ciertos umbrales temporales de disponibilidad o prestar servicios a ciertas horas, pero ello no modifica su carácter de simple intermediario. En cuanto al precio, reconoce que es Uber quien lo fija y lo cobra, pero entiende que ello no desnaturaliza su función debido a que pueden ser alterados a la baja por mutuo acuerdo entre chofer y usuario, y cuando lo percibe, lo hace en nombre del prestador y no en nombre propio. Por último, considera los activos clave para la prestación del servicio son los vehículos, los cuales son propiedad de los prestadores y no de Uber[13]. Con similares justificativos, Doménech Pascual entiende que “…los servicios prestados por Uber […] no son de transporte, sino más bien de intermediación, por lo que habría que aplicarles la legislación sobre comercio electrónico, que garantiza a cualquier empresa establecida en el Espacio Económico Europeo –como es el caso de Uber, registrada en Países Bajos–, la libertad de proveerlos sin necesidad de autorización previa”[14].
En la vereda opuesta, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia califica la actividad de Uber como un servicio de transporte y lo fundamenta de muy diversas maneras. Intentaremos hacer una exposición global tomando como guía ciertas premisas dadas por la Comisión Europea en su Agenda Europea para la economía colaborativa[15].
La primera cuestión clave es la determinación del precio. Uber fija el coste del viaje unilateralmente, los pasajeros lo abonan a la empresa vía tarjeta de crédito, y ésa retiene entre un 20% y un 30% en concepto de comisión y transfiere el restante a una cuenta del conductor[16]. Existen autores que difieren, arguyendo que la posibilidad de que entre conductor y pasajero se acuerde un precio distinto, siempre a la baja, desarticula esta postura[17]. Sin embargo, los propios términos y condiciones de Uber dan por tierra este argumento, ya que establecen que será la misma empresa la que autorizará la solicitud de reducción del cargo por el servicio[18].
El aspecto más relevante a la hora de calificar a Uber como empresa de transporte pasa por la fijación de los términos y condiciones de prestación del servicio. La empresa ejerce un grado tal de control sobre los conductores que nos lleva a inferir que no es posible considerarla como una mera intermediaria[19]. Este dominio se ejerce mediante un coordinado sistema de incentivos y sanciones que, si bien no obliga directamente, determina de modo oblicuo la forma en la que el servicio va a ser prestado por los choferes, convirtiéndolo así en uno estandarizado. Los alicientes se traducen en el pago de montos fijos por permanecer cierto número de horas activo, por circular por ciertos lugares o en franjas horarias específicas[20]. Las sanciones se generan mediante la amenaza de “desactivación” del conductor, castigo que Uber aplica en caso de que el prestador no supere una tasa de aceptación de viajes del 80% o no mantenga una proporción de cancelación de servicios aceptados inferior al 5%; la misma penalidad impone para el caso que no conserven un nivel de calificación determinado, que suele rondar el 4,5 sobre 5[21].
En tercer lugar, encontramos la propiedad de los activos clave, el sufragio de gastos y los riesgos de la actividad. Si bien no puede negarse que el vehículo y el combustible son medios de producción y erogaciones necesarios para prestar un servicio de transporte, son los recursos informáticos y la inversión en tecnología los activos clave y los gastos principales a costear cuando se piensa en una actividad como la de Uber. La conexión telemática y en tiempo real de conductores y pasajeros sólo es posible a través de una plataforma electrónica que permita la utilización de complejos algoritmos y la geolocalización, y las herramientas y la inversión necesarios para afrontarlo corresponden a la empresa y no a los conductores, quienes “…a pesar de que serán quienes efectivamente presten el servicio de transporte, juegan un papel meramente instrumental en el proceso…”[22]. De lo antedicho se desprende que es Uber quien asume los riesgos de la actividad productiva, por cuanto es la propietaria de la plataforma virtual, asume los gastos de mantenimiento y contrata una póliza de seguro a nivel mundial para la cobertura de conductores y clientes en caso de accidente[23].
Por último, resta analizar la existencia o no de una relación de dependencia laboral entre Uber y los prestadores. La empresa basa su negocio en la utilización de conductores vinculados a ella mediante relaciones de trabajo por cuenta propia y en el crowdsourcing, es decir, la prestación de un servicio de manera descentralizada, dirigiendo la demanda hacia un indefinido y gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria[24]. Más allá de las precisiones técnicas respecto al concepto de empleado dependiente, resulta atinado referenciar a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), para quien “la característica esencial de una relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra persona bajo dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución”[25]. De este modo, y pese a algunos intentos de encasillar a los choferes en la figura del autónomo o “socio conductor”, la doctrina mayoritaria entiende que se tratan de verdaderos trabajadores asalariados, principalmente por encontrar las notas de ajenidad y dependencia en la actividad que prestan[26]. La jurisprudencia española e internacional se ha pronunciado en el mismo sentido[27].
Siguiendo las conclusiones del Abogado General, el TJUE consideró que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las prestaciones y “…proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores”[28].
Todo lo señalado hasta este punto no ha sido desvirtuado ni mencionado en el pronunciamiento de la SDC, limitándose a realizar un análisis superficial sobre la cuestión, desperdiciando la oportunidad de sentar un verdadero criterio que favorezca un correcto funcionamiento del mercado no solo en atención a la competencia sino también a la protección al consumidor.
3. Conclusión
En la línea de lo señalado hasta este punto, coincidimos con la doctrina mayoritaria, el máximo tribunal europeo y los órganos resolutivos de protección al consumidor del Indecopi, en tanto no es posible considerar a Uber como una plataforma colaborativa: su labor no se limita a conectar a los prestadores con los usuarios y facilitar las transacciones entre ellos, sino que va mucho más allá, razón por la cual debe ser considerada una empresa de transporte. Como tal, deberá cumplimentar con la totalidad de la normativa que el ordenamiento jurídico peruano prevé para las personas jurídicas que llevan adelante una actividad de taxi, el cual comprende no sólo aquellas vinculadas a su autorización y funcionamiento, sino también a las obligaciones laborales y de la seguridad social, teniendo en cuenta que los choferes revisten el carácter de dependientes, y las tributarias.
Tal como se observa de los propios dichos de Uber, así como además surge claro de los términos y condiciones, la empresa incumple con todas las obligaciones referenciadas, pues no posee autorización para funcionar como empresa de taxi, y no registra a los conductores como dependientes, lo cual infiere necesariamente que no cumple con las cargas sociales y fiscales correspondientes[29]. Asimismo, la obtención de una posición de ventaja significativa en el mercado a partir de la infracción normativa es una realidad, en tanto la inobservancia de la legislación permite una reducción enorme de costes y ello repercute de modo determinante en la posibilidad de ofrecimiento del servicio de transporte discrecional de pasajeros a un precio menor que el de sus competidores (los que brindan el servicio de taxi).
Si bien nos parece lamentable la postura del organismo de la competencia peruano, ello no implica de forma alguna la erradicación de Uber del mapa económico. Todo lo contrario. Se trata de una manifestación por excelencia de la economía digital, que brinda enormes y satisfactorios beneficios tanto para los consumidores como para los conductores. Huelga hacer una exposición de estos, siendo suficiente referir la proximidad entre las partes, la mayor seguridad jurídica, la creación de nuevas formas de empleo, la reducción en los costes y los precios del transporte, así como, la mejora en la experiencia del servicio en general. Pero no por ello debe permitirse que compita deslealmente con los prestadores establecidos, ni a reclamar la desregulación absoluta de un ámbito que ya se encuentra enormemente liberalizado en comparación con la mayoría de los países del mundo. Estas empresas deben ser bienvenidas a la vez que controladas para que se ajusten a la normativa imperante. A la par que constituyen una enorme fuente laboral y de bienestar para el consumidor, deben ser estrictas observadoras del ordenamiento jurídico vigente, y si constituyen una opción mejor, deben serlo por mérito propio en el aprovechamiento de las facilidades que otorgan los medios digitales de comunicación vinculados a Internet, y no por que se las ingenian para evadir el cumplimiento del deber.
[1] Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 14º.- Actos de violación de normas.
(…)
14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:
(…)
b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.
[2] Ordenanza N° 1684 que regula la prestación del servicio de taxi en la Lima Metropolitana
Artículo 11.- De la autorización de servicio.
La autorización de servicio es el título habilitante que autoriza a una persona natural o jurídica para la prestación del servicio de taxi, según la modalidad correspondiente. Su obtención y vigencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos y condiciones de acceso y permanencia establecidos en la presente ordenanza, las obligaciones dispuestas por la -GTU y supletoriamente por el RNAT, en lo que resulte aplicable.
Artículo 12.- De los sujetos obligados.
12.1 Están obligados a contar con la autorización de servicio otorgada por la GTU, todas aquellas personas naturales o jurídicas que presten el servicio de taxi en Lima Metropolitana.
[3] Ordenanza N°1684, artículo 5.25. Servicio de Taxi: Es el servicio de transporte público especial de personas de ámbito provincial prestado en vehículos de la categoría vehicular M1 conforme con la clasificación establecida en el RNV, que tiene por objeto la movilización de personas desde un punto de origen hasta uno de destino señalado por quien lo contrata, de forma individual y por la capacidad total del vehículo. El servicio de taxi se caracteriza por su no sujeción a rutas, itinerarios y horarios.
En el servicio de taxi el recorrido será establecido libremente por las partes contratantes.
De manera general, los vehículos del servicio de taxi se encuentran prohibidos de realizar cualquier servicio de transporte regular de personas.
[4] Reglamento Nacional de Administración de Transporte. (artículo 3, definiciones) 3.59 Servicio de Transporte Terrestre: Actividad económica, realizada por una persona natural o jurídica debidamente autorizada, cuyo fin primordial es la satisfacción de la necesidad de traslado por vía terrestre de personas o mercancías, conforme a lo regulado en el presente Reglamento.
3.60 Servicio de Transporte Público: Servicio de transporte terrestre de personas, mercancías o mixto que es prestado por un transportista autorizado para dicho fin, a cambio de una contraprestación económica.
[5] Bullard González, A., “En la época de la carreta”, disponible en https://www.lampadia.com/opiniones/alfredo-bullard/en-la-epoca-de-la-carreta/ (último acceso el 16/11/20); Gómez Apac, H.R., “El Caso Uber sobre competencia desleal: una batalla ganada a favor de la libertad económica”, disponible en https://polemos.pe/el-caso-uber-sobre-competencia-desleal-una-batalla-ganada-a-favor-de-la-libertad-economica/ (último acceso el 16/11/20)
[6] Resolución Final N° 1251-2018/CC2 del 8 de junio de 2018, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2, Resolución Final Nº 224-2018/PS1 del 9 de febrero de 2018 emitida por el OPS1. En el mismo sentido en la Resolución N° 1202-2016/SPC-INDECOPI del 6 de abril de 2016 la SPC, aunque refiriéndose a otro servicio de taxi brindado a través de una plataforma virtual.
Cabe indicar que en la Resolución Final Nº 085-2017/CC3 del 13 de julio de 2017 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 3, se hace un desarrollo interesante sobre la naturaleza del servicio de Uber, calificándolo como un caso de economía colaborativa, pero este fue declarado nulo por la SPC posteriormente por lo que el contenido de dicho pronunciamiento ha quedado sin efecto.
[7] Armas Morales, C.E., “El consumo digno y los negocios de app de taxi (caso Uber)”, en Pensamiento Crítico, 23, N°1, 2018. Aunque haciendo referncia a los servicios delivery, estamos frente a un trabajo que puede resultar útil para el análsisi en sede nacional: Vidal, M. de L., “Análisis de la responsabilidad de los servicios de delivery de comida por aplicativos móviles, en la ciudad de Lima Metropolitana, en el año 2019”, 2019, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, disponible en https://repositorioacademico.upc.edu.pe/handle/10757/631316 (último acceso el 8/4/20)
[8] Contrariamente a lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, como el español, este ilícito concurrencial no se encuentra dividido en dos supuestos, según la violación sea de normas concurrenciales o no concurrenciales, siendo sólo en el segundo caso necesario acreditar la obtención y aprovechamiento de una ventaja significativa.
[9] Numeral 92 de la resolución bajo comentario: “Como puede apreciarse, las finalidades de ambos servicios difieren entre sí. Mientas que el servicio de taxi tiene por objeto la movilización de personas de un lugar a otro utilizando un vehículo de categoría M1; el propósito del servicio que brinda una plataforma digital de transporte de pasajeros se encuentra dirigido a intermediar dos demandas y gestionar la interacción entre estas”.
[10] RESOLUCIÓN 0084-2020/SDC-INDECOPI, p. 45, N°108.
[11] Aunque como se ha visto solo en las oficinas dedicas al ámbito de la competencia.
[12] Sentencia del Juzgado en lo Mercantil N°3 de Barcelona de 10 de abril de 2018, fundamento de derecho primero 2.2. Contestación de la demanda por parte de Uber.
[13] Montero Pascual, J. J., “La regulación de la economía colaborativa”, en AA. VV. (Dir. Montero Pascual, J. J.), La regulación de la economía colaborativa: Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 46-48/53.
[14] Doménech Pascual, G., “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, en CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, N°175-176, 2015, pp. 100-101.
[15] Comisión Europea, Una Agenda Europea para la economía colaborativa, COM(2016) 356 final, de 2/6/16, pp. 6-7: “Normalmente, deberá establecerse caso por caso si una plataforma colaborativa ofrece también el servicio subyacente. Varios elementos de hecho y de Derecho desempeñan un papel a este respecto. El nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de dichos servicios tendrá por lo general una importancia significativa. En particular, puede establecerse a la luz de los siguientes criterios clave:
- Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente? El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio.
- Otras condiciones contractuales clave: ¿establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?
- Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para prestar el servicio subyacente?
[16] Rosenblat, A. y Stark, L., “Algorithmic labor and information asymmetries: A case study of Uber’s drivers”, en International Journal of Communication, 10, 2016, pp. 3760-3763. En el caso de Perú, así como también de la mayoría de los países, se admite asimismo el pago en efectivo.
[17] Montero Pascual, J. J., “La regulación de la economía colaborativa”, cit., p. 48.
[18] Ver términos y condiciones de Uber, punto 4, disponible en https://www.uber.com/legal/terms/es.
[19] Boboc, S., “Uber: ¿transportista o intermediaria en el transporte? El caso español”, en Revista de Estudios Europeos, N°10, 2017, pp. 20-21; Leiñena Mendizábal, E., “Los desafíos jurídicos de la economía colaborativa: el caso BlaBlaCar en relación con UberPop”, en Revista de Derecho Mercantil, N°310, 2018.
[20] Rosenblat, A. y Stark, L., “Algorithmic labor and information asymmetries: A case study of Uber’s drivers”, cit., p. 3768.
[21] Ibid., pp. 3761, 3774 y 3776.
[22] Jarne Muñoz, P., “Nuevas tendencias en el transporte terrestre de pasajeros. El fenómeno del transporte colaborativo”, en AA. VV. (Dir. Zubiri de Salinas, M.), El contrato de transporte de viajeros: nuevas perspectivas, Thomson Reuters Aranzadi, 2016.
[23] Ginès Fabrellas, A. y Gálvez Duran, S., “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, N°1, 2016, p. 27. Hacen un análisis de las conclusiones aportadas por un informe de la Inspección del Trabajo de Cataluña de 9 de marzo de 2015. La contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra la actividad del conductor es un denominador común de las normativas de los distintos Estados en los cuales se ha regulado la actividad de Uber, tales como los Estados Colorado y California en EEUU o la provincia argentina de Mendoza.
[24] Ibid., p. 7.
[25] Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015, en el asunto C-316/13 Fenoll, apartado 27.
[26] Todolí Signes, A., El trabajo en la era de la economía colaboratsiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 60; Leiñena Mendizábal, E., “Los desafíos jurídicos de la economía colaborativa: el caso BlaBlaCar en relación con UberPop”, cit.; Rosenblat, A. y Stark, L., “Algorithmic labor and information asymmetries: A case study of Uber’s drivers”, cit., p. 3777; Ginès Fabrellas, A. y Gálvez Duran, S., “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”, cit., p. 10.
[27] En España encontramos el Fallo Glovo que, pese a tratar sobre una aplicación de mensajería, expone fundamentos perfectamente trasladables al caso de Uber: Sentencia del Juzgado en lo Social de Madrid de 11 de febrero de 2019, principalmente fundamentos de derecho décimo y duodécimo. En Inglaterra, el caso Aslam y otros vs. Uber BV y, en los Estados Unidos, los casos Barbara Ann Berwick c. Uber Technologies y O’Connor et al v. Uber Technologies Inc.
[28] Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15 Élite vs. Uber, apartados 39 y 40.
[29] Ver términos y condiciones de Uber, apartado 2: “Los servicios de transporte o logística se prestan por terceros prestadores particulares independientes, que no están empleados por Uber ni por ninguno de sus afiliados”. Disponible en https://www.uber.com/legal/terms/es.
