Vía tutela de derechos excluyen acta que registra que se accedió al celular del imputado sin su consentimiento [Exp. 00828-2016]

Fundamentos destacados: 3.26. Del análisis de la ratio decidendi, el argumento del a quo para desestimar la tutela pretendida, se sustenta en el hecho de que el imputado no ha precisado cuál es el derecho a la vida privada que ha sido conculcado con la decisión fiscal de acceder al contenido del celular sin autorización del titular del mismo, menos que haya obtenido autorización judicial. Es decir, para el a quo, la medida adoptada por el fiscal de disponer la lectura del dispositivo móvil no lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones, pues no hay otra forma de entender lo que enuncia. Siendo así, corresponde, determinar sí, en el caso concreto, el representante del Ministerio Público requería de una autorización judicial, toda vez que no media consentimiento alguno del imputado para la lectura del celular marca “Azumi”, que se le ha incautado.

3.27. Según lo expuesto en el fundamento 3.11 de la presente resolución, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal como el Tribunal Constitucional ha precisado, supone una «protección adecuada de las mismas, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley». En este sentido, en el numeral 3.12 se da cuenta que, a decir del Tribunal Constitucional, ha señalado que «se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello».

3.28. Siendo así, el dispositivo móvil, qué duda cabe, constituye un instrumento que almacena información sobre las comunicaciones privadas, como es la referida a las personas con quienes se ha efectuado comunicaciones telefónicas desde el terminal móvil con otros terminales telefónicos, así como mensajes, etc. Por tanto, queda claro que el Ministerio Público, para que haya podido acceder legítimamente al contenido de la información sobre las comunicaciones contenida en el celular, que fuera incautado al imputado Félix Curo Huamán, ha debido solicitar autorización judicial.

3.29. Por otro lado, tal como se ha dado cuenta en la presente resolución para acceder a un soporte digital o electrónico que contenga información relacionada con datos personales protegidos por la ley de protección de los datos personales, como es la intimidad o privacidad, constitucionalmente protegidos, se requiere, a falta de consentimiento del titular, autorización judicial; de lo contrario carecen de efecto legal alguno. Es decir, aun cuando la medida de acceder al contenido de un dispositivo móvil no incidiera sobre el secreto de las comunicaciones, igualmente se requiere autorización judicial, cuando el titular no presta consentimiento conforme a ley.

3.30. Finalmente, en el presente no se advierte la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción a la regla de exclusión. Es más, el representante del Ministerio Público no ha alegado absolutamente nada en este extremo. En consecuencia, corresponde estimar el recurso de apelación interpuesto y, por ende, revocar la resolución impugnada y, reformándola, declarar fundada la pretensión de tutela de derechos, siendo la consecuencia jurídica la exclusión del elemento de convicción obtenido vulnerando el contenido esencial del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas del imputado Félix Curo Huamán.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO
SALA PENAL DE APELACIONES SEDE CENTRAL

• EXPEDIENTE: 00828-2016-72-0501-JR-PE-05
• IMPUTADO: EMILIANO MUCHA LAGOS Y OTROS
• AGRAVIADO: ESTADO

AUTO DE VISTA

Resolución N° 21

Ayacucho, 12 de abril de 2018.

I.- VISTO Y OIDOS:

En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado Félix Curo Huamán, contra la resolución N° 15 de fecha 14 de noviembre del 2017 emitido por el Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Huamanga en la que se ha resuelto declarar infundada la solicitud de exclusión de elemento  de convicción vía tutela de derechos.

II.- ATENDIENDO:

2.1.- Audiencia de Apelación

Conforme a lo actuado durante la audiencia de apelación, el Abogado Defensor del investigado Félix Curto Huamán sostiene que su recurso de apelación está dirigido a que se revoque la resolución recurrida por incurrir en error in iudicando (error in iure), esto es, por la errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 2° numeral 10) de la Constitución Política del Estado, pues, según el A-Quo, no se incurre en violación al secreto de las comunicaciones al realizarse la lectura del contenido de un teléfono celular sin autorización judicial y sin el consentimiento del titular del teléfono celular.-

2.2.- Sobre la admisibilidad del recurso

2.2.1. A nivel de control de admisibilidad, la verificación del agravio se limita a su estructura estrictamente formal, mas no de fondo. En tal sentido, a juicio del suscrito, el recurso sí postula un agravio En efecto, el impugnante, indica que:

a) el razonamiento que le produce perjuicio es el que se encuentra contenido en el numeral 2.4 [precisado en la audiencia, puesto que en el escrito aparece como 3.2] de la resolución que recurre;

b) sostiene que el fundamento que le permite sostener tal gravamen es el contenido normativo del artículo 2°, inciso 10) de la constitución Política del Estado, en el sentido de que la apertura de un instrumento de telecomunicaciones (celular) debe contar con mandamiento motivado del Juez;

c) que, en el caso concreto, el acceso al contenido de la información de las comunicaciones privadas se ha producido sin autorización judicial, toda vez que lo único que se había ordenado es la incautación del bien (celular); por lo que el Fiscal no debió “abrir” o recabar la información contenida en el soporte material y, al haberlo hecho, ha vulnerado el secreto a las comunicaciones privadas.

2.2.2. En tal orden de cosas, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión impugnatoria.

3.- Sobre la argumentación recursiva

3.1 Delimitación del agravio

En la Audiencia pública de apelación, el Abogado defensor del recurrente ha indicado lo siguiente:

3.2. Sustento argumentativo del agravio

• El A quo ha razonado en el sentido de que no se ha violado el derecho al secreto de las comunicaciones, al no afectarse la intimidad, indicando que ‘no se evidencia interceptación alguna de comunicación que haya realizado el titular del teléfono’.
• La afectación concreta es que se ha accedido a la información sobre comunicaciones privadas contenidas en un celular incautado sin tener autorización judicial; siendo que el Juez atendió el pedido de tutela pero terminó razonando y pronunciándose por un derecho de intimidad.
• En razón a una autorización judicial, el día 03 de setiembre del año 2016, el Sr. Fiscal de la Fiscalía Antidrogas, realizó un acta de apertura de teléfono celular que fue incautado en el allanamiento de la vivienda de su patrocinado, se halló el celular y se llevó en los 15 días de investigación al Departamento de Operaciones Especiales de Tráfico Ilícito de Drogas, y en esa unidad se dispuso la apertura de este teléfono celular, cuando su patrocinado no estuvo ni detenido, ni aprehendido, contra quien no existía ningún tipo de mandato, y quien se encuentra en libertad, porque la prisión preventiva solicitada fue denegada en las dos instancias.
• Es así que el día 03 de setiembre del año 2016, se aperturó el teléfono celular con la presencia de un abogado público, cuya Acta, dice literalmente: ‘[…] se procede a la apertura, deslacrado, visualización, registro y lectura de la memoria de teléfono celular con consentimiento del Abogado Defensor Público y el representante del Ministerio Público, con el siguiente resultado […]”, ésta Acta es lo que se solicita que sea excluido vía tutela de derecho, porque con ella se afectó el contenido esencialmente protegido por el artículo 2°, inciso 10 de la Constitución, específicamente el derecho al secreto de las comunicaciones.
• Se afecta porque es un derecho esencial, personalísimo, que no puede ser sobrepasado sin autorización judicial o personal del titular del derecho fundamental; sin embargo, quienes autorizaron la realización del Acta, fueron el representante del Ministerio Público y el Abogado Defensor Público.
• El señor Juez luego de realizar un análisis del contenido constitucionalmente protegido del art. 2, inciso 10 de la Constitución, en los fundamentos 2.2 (primer y segundo párrafo), 2.3, finalmente concluye en el punto 2.4, que no se evidencia interceptación alguna de comunicación que haya realizado el titular del teléfono celular incautado con otra u otras personas y que además esté vinculado a la intromisión de la vida privada íntima de una persona.
• El contenido esencialmente protegido del derecho al secreto de las comunicaciones, como lo señala el Tribunal Constitucional, no es solamente la aprehensión de las comunicaciones en tiempo real, es decir las interceptaciones o chuponeos telefónicos, sino como ya lo señalan tres sentencias del Tribunal Constitucional, como son Expedientes N° 003-2005-AI/TC, fundamento 359; Expediente N° 2863-2002-AA/TC, fundamento 3; Exp. N° 00867-2011-PA/TC, fundamento 2, Caso Alan Quintano Saravia; éste derecho se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o se acceda a su conocimiento, quien no esté autorizado para ello.
• El concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esta perspectiva comprende: ‘la comunicación misma sea cual fuere el contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación, al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado, de manera que se conculca el derecho en dos formas, tanto cuando se produce la interceptación de las comunicaciones, es decir cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros; segundo, cuando se accede al conocimiento de lo comunicado sin encontrarse autorizado para ello’.
• El A quo le ha dado una interpretación errónea al artículo 2°, inciso 10 de la Constitución, porque en su segundo párrafo dice que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos, que son los equipos que se utilizan para la comunicación sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados, intervenidos por mandato del Juez y para aperturar un teléfono celular, evidentemente se ingresa al teléfono y se extrae información.
• Si se aprecia el Acta de apertura y deslacrado mencionado, se apertura el directorio telefónico, las llamadas perdidas, se visualizan las llamadas recibidas o salientes, y lo que tendría vinculación con el derecho a la intimidad en el punto e, mensajes recibidos, se deja constancia de cada uno de los mensajes a través de este medio, se encuentran 40 mensajes comerciales recibidos y 02 de índole sentimental, los cuales no se consignan, pero que no significa que no se haya violado el derecho, porque ya se accedió a los 40 mensajes, y se deja constancia que se encontró dos mensajes de índole sentimental con contenido no relevante para la presente investigación, por lo que se ha evidenciado que se ha vulnerado claramente el derecho al secreto de las comunicaciones.
• Refiere que adjunta el Acta de consentimiento de otros casos, que la Fiscalía Antidrogas utiliza para abrir celulares, donde dice que su patrocinado conjuntamente con la defensa técnica brindó su consentimiento, permiso y autorización a efectos de realizar la lectura de memoria de teléfono celular, y que se estila hacer esto porque saben que no se puede acceder al secreto de comunicaciones sin autorización del titular. Y consecuentemente esa misma Fiscalía ante la inexistencia de autorización, solicita al juzgado correspondiente autorización para que se pueda dar lectura de los teléfonos celulares.
• Esto quiere decir que para acceder a los teléfonos celulares el señor Fiscal sabe y tiene conocimiento que con la autorización del titular o sólo con la autorización judicial se puede acceder a ellos, razón por la cual considera que el Acta debe ser excluida, porque ha sido obtenida afectándose el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones.

3.3. Respuesta del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, en Audiencia Pública de Apelación, con relación al agravio y a los argumentos expuestos por el impugnante ha indicado lo siguiente:

• Se debe tener presente el contexto del caso, en el cual el Ministerio Público ha procedido a la incautación del equipo móvil, si nos remontamos a la data, y conforme alega la defensa técnica, indicando que no ha existido ningún tipo de orden judicial. Existe la resolución N° 01 de fecha 18 de agosto de 2016, en donde el Juzgado autoriza el allanamiento, detención e incautación tanto de bienes, vehículos, incluidos equipos móviles.
• Cuando el Ministerio Público incauta los equipos móviles, en esas circunstancias el imputado Félix Curo en todo momento ha negado que son sus equipos, no se sabía quién era el titular de esos equipos y conforme a la última audiencia llevada en primera instancia el abogado ha sostenido que su patrocinado no tiene certeza de quien sea el titular del teléfono celular incautado, entonces el Ministerio Público en su rol de persecutor e investigador del delito ha elaborado el Acta de apertura de ese equipo celular, marca azumi, procediendo en este caso a la lectura de los números que contenía y algunos mensajes que son irrelevantes; por lo que a este nivel no se afectado en ningún momento –conforme lo ha indicado el A quo-, el derecho a la intimidad tanto personal y familiar, conforme se pretende ingresar en la presente audiencia.
• Asimismo, en la presente audiencia la defensa técnica está asumiendo que ese equipo le pertenece a su patrocinado, con fines de que el Tribunal le de otro sentido y se pueda amparar su pretensión.
• Se dice que no hubo ningún tipo de disposición o resolución respecto al levantamiento de las comunicaciones, sin embargo se debe tener presente que cuando se dio inicio a la presente investigación, se dictó la resolución N° 02 de fecha 28 de abril, donde se solicita el levantamiento del secreto de comunicaciones en tiempo real y se detecta que hay una organización que se dedica al tráfico ilícito de drogas, es allí que se empieza a investigar al ahora imputado y su organización.
• Entonces si existe una resolución judicial, por ello considera que no se ha afectado ningún tipo de derecho, por lo que solicita que se confirme la resolución de primera instancia. Finalmente, refiere que no existe resolución judicial que autorice la lectura, respecto a ese número.

III. CONSIDERACIONES DEL COLEGIADO

3.1. De la Tutela de derechos como mecanismo de exclusión de elementos de convicción

3.1.1. La tutela de derechos, entendido como mecanismo de protección procesal frente a una afectación a los derechos procesales del imputado, se encuentra delimitada los supuestos que, en numerus clausus, se encuentran descritos en el artículo 71° del Código Procesal Penal. Este mecanismo procesal de protección judicial, permite que el Juez de Garantías dicte las medidas correctivas que correspondan.

3.1.2. Entre los supuestos de procedencia de la tutela de derechos se encuentra la exclusión del material probatorio [elementos de convicción] obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales, cuando constituya la base de sucesivas medidas o diligencias, siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito[1]. Se trata de excluir todo elemento o medio probatorio obtenido inobservando el procedimiento legalmente establecido, cuando se trate de la intervención en un derecho fundamental; de modo que, toda “prueba” obtenida ilícitamente, debe ser expulsada del acervo probatorio.

3.2. De la exclusión de elementos de convicción o de prueba

3.2.1. El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, determina como mandatos jurídicos definitivos, es decir como reglas jurídicas, los siguientes:

a) todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

b) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

En tanto, el artículo 159 del referido código señala que:

«El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona».

3.2.2. Ahora bien, cuando la prueba ha sido obtenida contraviniendo la garantía constitucional de legitimidad, constituye “prueba ilícita”; la misma que no es compatible con un Estado constitucional de derecho, donde los derechos fundamentales no solamente constituyen atributos subjetivos, sino que, además, tienen contenido normativo que vincula tanto al poder público como a los particulares. En otras palabras, la prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. Entonces, la idea de prueba ilícita se asocia a la violación de un derecho fundamental.

3.2.3. En doctrina[2] se hace diferencia entre “prueba ilícita” y “prueba irregular”. En efecto, se indica que la “prueba ilícita” es aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos fundamentales; en tanto que, “prueba irregular” sería aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales.

3.2.4. El Tribunal Constitucional[3] ha señalado que la sanción de exclusión de la prueba ilícita, es garantizar a todas las personas que: a) el dato obtenido no sea empleado para la promoción de cualquier clase de procedimiento o proceso contra una persona; b) que la prueba no sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. De manera que la licitud en la obtención de la fuente de prueba constituye una condición de admisibilidad no solamente de la prueba propiamente dicha, sino de cualquier dato o información que suponga elementos de convicción para promover, por ejemplo, la acción penal.

3.2.5. En consecuencia, cuando en el desarrollo de la Investigación Preparatoria o del proceso el Juez advierte que la información de cargo [ya sea como elemento de convicción o como prueba, según corresponda], ha sido obtenida o practicada con vulneración de un derecho fundamental, el Juez, a pedido de parte o de oficio, debe aplicar la regla de exclusión probatoria.

[Continúa …]

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