En la actualidad, la jurisprudencia va adoptando otras denominaciones como el de precedente, doctrina jurisprudencial, precedente vinculante, entre otros. En tal virtud, no confundamos estos vocablos jurídicos, puesto que son disímiles no solo en cuanto a su nomenclatura; sino también en cuanto a sus alcances y efectos. Es menester tener en cuenta que la jurisprudencia es una fuente formal y escrita del derecho. En nuestro país se configura como la cuarta fuente.
Etimológicamente, jurisprudencia proviene del latín iurisprudentia, término compuesto por los vocablos siguientes: iuris que significa derecho y, prudentia que quiere decir conocimiento, ciencia. En tal virtud, la jurisprudencia se configura como la ciencia del derecho.
La jurisprudencia no es una ley, sino la interpretación de ella judicialmente adoptada.
En la Roma antigua, el concepto de jurisprudencia aludía a la ciencia del derecho, definida por Ulpiano en el Digesto, como “El conocimiento de las cosas humanas y divinas, además como la ciencia de lo justo y lo injusto” (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum, rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).
Quien conocía la jurisprudencia era el jurisconsulto, persona dotada de un amplio saber, que incluía las cosas del mundo terrenal y del divino, para captar lo justo o injusto de determinada cuestión. Todo ello, lo dejaban plasmado en sus escritos llenos de sapiencia y sobre todo de prudencia. La concepción de Ulpiano, es una definición de amplio y profundo significado[1].
Jurisprudencia de obligatorio cumplimiento
En nuestro país, las sentencias que generan jurisprudencia y que se tienen en cuenta como fuente formal del derecho, de obligatorio cumplimiento en todas las esferas jurídicas e instancias; son en principio, las emanadas del Tribunal Constitucional, que adquieren la naturaleza de cosa juzgada y que expresamente sientan precedentes vinculantes, tal cual lo consagra el art. VII del Título Preliminar de la Ley 28237 (Código Procesal Constitucional).
Estos precedentes fijan reglas generales que serán de obligatorio cumplimiento para casos similares. Asimismo, son de obligatorio cumplimiento tal cual lo prescribe el artículo 22 del Decreto Legislativo 767 (Ley Orgánica del Poder Judicial), las Ejecutorias Supremas (con las excepciones pertinentes que a posteriori lo explicaremos).
Estas ejecutorias se publican trimestralmente en el diario oficial el Peruano. A su vez cabe resaltar a los precedentes vinculantes que nacen de los plenos casatorios en materia civil, como establece el artículo 400 de nuestro Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29364; o las que provienen de los plenos casatorios penales, conforme lo regula el artículo 301-A de nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940[2], precepto incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 959. Ergo, solo las resoluciones emanadas de la Corte Suprema, se configuran como la cuarta fuente de derecho.
Lo sostenido, de algún modo afecta la facultad discrecional de todos los magistrados del país. Contrario sensu, las demás resoluciones emanadas de los tribunales y jueces a quo, no comprenden relevancia normativa. Ello se advierte de nuestra triste, endeble y adarme realidad jurídica. Existen resoluciones nacidas de diversas salas superiores y juzgados especializados, que son prolijas y que contemplan doctrina, legislación, jurisprudencia, precedentes, inclusive derecho comparado; sin embargo son diezmadas, en razón a que por ius imperium no enmarcan naturaleza normativa.
Diferencia entre jurisprudencia, doctrina jurisprudencial y precedente
Las diversas resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional sientan jurisprudencia (doctrina jurisprudencial, tal cual se interpreta sistemáticamente et in extenso de lo consagrado en el último parágrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional); empero no todas estas sientan precedentes, puesto que, lo harán únicamente, aquellas que contengan el rótulo de precedente. En tal virtud, se configuran en jurisprudencia de obligatorio cumplimiento en todos los niveles, esferas y ámbitos del país.
Igualmente es menester glosar lo enmarcado en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cuasi ad pedem litterae establece que las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República (salas civiles, penales y sociales constitucionales), ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano, de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales (doctrina jurisprudencial), que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Empero existe un resquicio contemplado por dicha norma, que excepcionalmente permite a los magistrados apartarse de dicho precedente obligatorio, para lo cual deberán motivar y fundamentar debidamente las razones de influjo que tuvieren; en tal virtud las ejecutorias supremas se pueden configurar como jurisprudencia ilustrativa, mas no normativa, por las causales expuestas.
El último párrafo del artículo traído a colación prescribe que las salas de la Corte Suprema de la República, pueden excepcionalmente apartarse de sus criterios jurisprudenciales comprendidos en su resolución ad hoc, que deberán hacerla conocer mediante su publicación en El Peruano, haciendo mención expresa del precedente que deja de ser de obligatorio cumplimiento y los nuevos criterios jurisprudenciales. Nos estamos refiriendo por extensión a la figura jurídica propia del derecho anglosajón y angloamericano conocida como overruling.
El overruling es una técnica que permite dejar sin efecto un precedente vinculante, que contiene principios jurisprudenciales, o sustituirlo por uno nuevo. Vale decir, puede significar la sola dejación sin efecto de un precedente vinculante, o modificarlo, mediante la imposición de uno nuevo, que será de obligatorio cumplimiento. Ejemplo: Casación 4442-2015, Moquegua, emitida por los magistrados integrantes de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República). Mediante esta casación, los jueces supremos, modificaron el precedente vinculante contenido en el punto 5.3 del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación 2195-2011, Ucayali) y plantearon que si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la nulidad absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes; declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia[3]. De lo vertido, se colige que el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula la jurisprudencia ilustrativa y el tercer párrafo la jurisprudencia normativa.
La resoluciones casatorias en general que enmarcan doctrina jurisprudencial y que son de carácter vinculante, no se configuran como jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, ya que es de advertirse, que no comprenden con un requisito sine qua non, que es el de la uniformidad, en razón a que los diversos colegiados comprenden pareceres disímiles; asimismo en virtud a que este tipo de resoluciones, no devienen en precedentes. Por lo cual se infiere que, son jurisprudencia de naturaleza ilustrativa.
El artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado por Ley 29364, precisa ad litteram que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio, constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Estos parágrafos aluden a la jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, regulados bajo el epígrafe de Precedentes. En tal sentido equivalen a jurisprudencia de naturaleza normativa, en todas las esferas e instancias jurisdiccionales.
La única figura jurídica de la que se puede valer un magistrado o colegiado, para dejar de aplicar un precedente, es el distinguishing, la que consiste en analizar la fundamentación fáctica de la resolución anterior y determinar si verdaderamente coinciden con los hechos del proceso materia de discusión, sobre el que se debe dictar sentencia.
En el caso de que el juez o la sala, consideren que tienen motivos para dictar una resolución distinta, deberán identificar los hechos concretos que son diferentes en el proceso actual, a pesar de las analogías que puedan existir. Se trata de un mecanismo muy útil, ya que permite a los jueces impulsar cambios en el derecho, adaptarlo a las nuevas circunstancias y evitar, por tanto, que la jurisprudencia quede anclada en el pasado y totalmente desconectada de la realidad[4]. Ello significaría contravenir los alcances comprendidos en la locución latina “mutatis mutandi” (cambiando lo que hay que cambiar), puesto que el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad.
El artículo 301-A de nuestro Código de Procedimientos Penales, regula los Precedentes de obligatorio cumplimiento, sin perjuicio de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley orgánica del Poder Judicial[5].
El primer párrafo del artículo 301-A comprende tanto la jurisprudencia ilustrativa como la normativa, empero el segundo párrafo del artículo en mención, refiere al overruling.
Los plenos jurisdiccionales
El artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. Estos Plenos Jurisdiccionales, no tienen fuerza vinculante, ni son de obligatorio cumplimiento por todas las instancias del Poder Judicial, conforme se interpreta literal y sistemáticamente los alcances del artículo citado.
El Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116 publicado el 17 de setiembre del año 2019, producto del XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de la República, que versa sobre la prisión preventiva: presupuesto y requisitos, puede tener carácter vinculante, empero no es de obligatorio cumplimiento, puesto que es de naturaleza ilustrativa, en tal virtud, los magistrados merced a su facultad discresional, lo pueden o no aplicar. Ejemplo: caso lavado de activos, encausada Keiko Sofia Fujimori Higuchi, juez Victor Zuñiga Urday.
El derecho creado por los jueces
La creación del derecho por los jueces, es una controversia de larga data y ha dado origen a concepciones y teorías diversas, las mismas que devienen en disímiles. Es menester distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas:
Teoría que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Esta doctrina es tradicional.
Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, a su vez se sostiene que los jueces crean derecho, porque crean normas individuales. El representante más resaltante de esta tesis, fue el padre del positivismo, Hans Kelsen[6].
Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen, porque crean normas generales en situaciones muy especiales. Nos identificamos con esta tercera teoría, puesto que los jueces supremos en nuestro país, al crear los precedentes vinculantes, como consecuencia de los plenos casatorios tanto en materia civil como penal, sí crean derecho. Recordemos que la Jurisprudencia que alberga a los Precedentes, se configura como la cuarta fuente formal del derecho en nuestro País.
Como colofón de lo expuesto, colegimos que todo precedente es jurisprudencia, mas no toda jurisprudencia es precedente.
[1] Bravo Melgar, Sidney A. www.sidneybravo.blogspot.com
[2] El Código de Procedimientos Penales de 1940, aún se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima.
[3] Véase aquí.
[4] Véase aquí.
[5] El artículo 2 del D.Leg. 959, que incorpora el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940, enmarca un error taxativo al aludir al artículo 12 del D. Leg. 767, en vez de referirse al artículo 22.
[6] BULYGIN, Eugenio. Poder Judicial y Democracia. Los Jueces crean Derecho, Isonomía N°.18, México abr. 2003, Scielo.
