Sumilla: Delito de tráfico de influencias y prescripción.- 1. Los hechos objeto de imputación son los fijados en la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Interesa a los efectos de la dilucidación de la excepción de la prescripción:
(i) el relato fáctico, como elemento esencial de carácter objetivo a tomar en cuenta; y, en principio, pero de modo relativo,
(ii) el título de imputación, esto es, el delito o delitos materia de subsunción jurídico penal, las formas de intervención delictiva —principal o secundaria, según los casos—, las fases de realización del delito y las reglas concursales correspondientes.
Solo en los casos de error patente y claridad evidente de los hechos postulados será posible que el órgano jurisdiccional pueda apartarse del aspecto normativo (título de imputación) de la disposición fiscal.
2. Para definir si la acción penal ha prescrito o no, debe examinarse el cuadro de hechos o suceso histórico global planteado por la Fiscalía, en especial la fecha de su comisión, y aplicar las reglas sobre prescripción establecidas en el Código Penal. El criterio de análisis es, pues, formal.
3. El delito de tráfico de influencias es un delito que afecta la imparcialidad funcionarial y el carácter público de la función, de suerte que cuando se trata de “influencia real» el sujeto pasivo es tanto el funcionario en quien se va a ejercer influencia cuanto la Administración Pública. Es un tipo penal instantáneo, de simple actividad, de resultado corto y de tendencia. Exige una conducta precisa, con independencia de que la misma forme parte o no de un plan delictivo que lleva a la constatación de una empresa criminal.
4. No rige la regla de la duplica del plazo de prescripción, prevista en el párrafo final de dicho precepto, porque el delito de tráfico de influencias es un delito de mera actividad, en función a la aceptación de dar o prometer una ventaja solicitada al autor. No es propiamente un delito contra el patrimonio del Estado.
5. El artículo 26 del Código Penal es aplicable en el presente caso, pues la conducta del recurrente (extreneus) ha sido calificada de instigación del delito de tráfico de influencias.
En el caso concreto la condición de funcionario público del autor (intraneus) solo agrava la punibilidad —la afecta, en todo caso, pero no la fundamenta—, pues se erige en una circunstancia agravante específica. La cualidad de funcionario público del autor es un elemento personal especial, que, en el caso del delito de tráfico de influencias, como ya se anotó, agrava la pena pero no la fundamenta —en cuyo caso, si la fundamentaría, la solución necesariamente sería distinta—. Entonces, si se no se da en el partícipe este elemento personal especial no puede ser penado por el tipo agravado sino por el básico.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE CASACIÓN 683-2018, NACIONAL
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
-SENTENCIA DE CASACIÓN-
Lima, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.-
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación excepcional interpuesto por la defensa del encausado Nicolay Castillo Gutzalenko contra el auto de vista de fojas ciento veinticinco, de cinco de abril de dos mil dieciocho, que confirmando el auto de primera instancia de fojas noventa y cuatro, de trece de marzo de dos mil dieciocho, declaró infundada la excepción de prescripción que dedujo; con lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de tráfico de influencias en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTIN CASTRO.
FUNDAMENTOSDEHECHO
PRIMERO. Que, según la disposición fiscal número cinco, de fojas siete, de diecinueve de enero de dos mil dieciocho, el colaborador eficaz con clave número 06-2017 dio cuenta de la existencia de un pacto entre empresas peruanas y extranjeras, mediante el cual conformaron una organización criminal denominada «El Club». Las citadas empresas eran representadas por un lobista, Rodolfo Edgardo Prialé de la Peña, quien fungía de intermediario o representante de las mismas ante Carlos Eugenio García Alcázar, funcionario del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a fin de distribuirse el otorgamiento de las buena pro en diversas obras de carreteras en Provias Nacional, previos pagos ilícitos al referido funcionario público. Lo hechos en mención ocurrieron entre los años dos mil once al dos mil catorce, fechas en las que este ultimo ostentaba el cargo de Asesor II del Despacho Viceministerial de Transportes del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones.
Específicamente se imputa al encausado recurrente, Nicolay Castillo Gutzalenko, como representante de la empresa constructora «Grana y Montero», haber formado parte o integrado la organización criminal «El Club». En tal virtud, realizó tres consumos en las fechas en que se reunían las empresas para concretar el reparto de obras. Como consecuencia de estas reuniones logró la adjudicación de dos obras a favor de «Graña y Montero: (i) LP N° 1-2011-AATE, de fecha ocho de julio de dos mil once, según contrato adjuntado en el expediente; y, (ii) LP Nº 06-2011-MTC/20, con firma de contrato el veintitrés de noviembre de dos mil once.
Los delitos atribuidos al encausado Castillo Gutzalenco son los de (i) tráfico de influencias agravado -en calidad de inductor- y (ii) de organizaci6n criminal en calidad de autor–, ambos en concurso real. Cabe precisar que el señor Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios – Equipo Especial en la audiencia respectiva, de fojas noventa y tres, de ocho de marzo de dos mil dieciocho, precisó que el delito de tráfico de influencias es el agravado previsto en el segundo párrafo del articulo 400 del Código Penal.
SEGUNDO. Que, en cuanto a la excepción de prescripci6n deducida, materia del recurso, se tiene lo siguiente:
1. En el escrito de excepción de prescripción de fojas uno, de nueve de febrero de dos mil dieciocho, presentado por la defensa del encausado Castillo Gutzalenko, se argumentó que los hechos atribuidos por instigación al delito de tráfico de influencias ya habrían prescrito; que, en efecto, razón que si se toma en cuenta, para los plazos de prescripción, el día veintitrés de noviembre de dos mil once, fecha en que se finn6 el último contrato del LP N° 06-2011-MTC/20, «Ejecución de la obra de rehabilitaci6n y Mejoramiento de la carretera Quinua-San Francisco, Tramo 2: km 78+500-km 172+200 (San Francisco), postor ganador: Consorcio Vial Quinua (GyM SA-ICCGSA-EIVI SAC), la acción penal por el delito de tráfico de influencias ya habría prescrito, puesto que el plazo ordinario de prescripción venció el veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, antes de la emisión de la disposición fiscal número cinco, de fojas siete, de diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
2. EI auto de primera instancia de fojas noventa y cuatro, de trece de marzo de dos mil dieciocho, proferido por el Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria, empero, declaró infundada la referida excepci6n. Apunt6 que se debe de considerar el marco temporal de la imputación formulada por la fiscalía en la disposición número cinco, de fojas siete, de diecinueve de enero de dos mil dieciocho; que, según la imputación, los representantes de las empresas constructoras, conformantes del denominado «Club de la Construcción», entre ellos el investigado, habrían incurrido en los delitos de tráfico de influencias y de organización criminal, en concurso real, operando la prescripción de
manera individual.
Agregó que la imputación fiscal atribuyó a los representantes de las empresas constructoras el delito instigación al tráfico de influencias en forma grupal y no de forma individual, porque todos ellos de manera conjunta habrían establecido el orden de prelación en la adjudicación de obras durante los años dos mil once a dos mil catorce, fechas en las que el funcionario público implicado trabajó en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; que dicho marco temporal es el que sirve para el computo de la prescripción, por lo que, a la fecha, han transcurrido menos de cuatro años desde el periodo mencionado hasta la formalización de investigación preparatoria, que se produjo el diecinueve de enero de dos mil dieciocho, consecuentemente, el delito no ha prescrito.
3. En mérito al recurso de apelación de fojas ciento cinco, de diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, interpuesto por el abogado del citado acusado, y culminado el trámite impugnativo, la Sala Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió el auto de vista de fojas ciento veinticinco, de cinco de abril de dos mil dieciocho, que confirm6 el auto de primera instancia.
Consideró el Tribunal Superior que, según los términos de la imputación fiscal, el Ministerio Público postuló una conducción, lo que impide escindir la participación de los representantes de las empresas a cada obra licitada, como pretende la defensa, por tratarse de acuerdos conjuntos que beneficiaban indistintamente a cada uno de sus miembros; que, en consecuencia, la imputación también tiene que ser atribuida en forma conjunta, como se señala en la resolución impugnada; que, siendo así, en los casos de una investigación contra varias personas por instigación al delito de tráfico de influencias, cuya conducta es atribuida como parte de un acuerdo en conjunto (conducción), materializado en diferentes momentos y en beneficio indistinto de las empresas que representan, el inicio del plazo de prescripci6n se debe de computar desde el momento en que se materializó el ultimo acuerdo; que como el hecho final habría acontecido, según la imputación, con el cese del cargo de funcionario del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Carlos García Alcázar, en el mes de julio del año dos mil catorce, entonces, el plazo de prescripción de la acción penal no ha operado porque para que esto suceda tienen que haber transcurrido ochos años desde el suceso indicado, pero en realidad ni siquiera han pasado cuatro años; que si se tiene en cuenta la tesis de la defensa, en el sentido de que el inicio del puto debe efectuarse desde el dos mil once (antes del veintitrés de noviembre de dos mil once), tampoco habría operado la prescripción por no haber transcurrido los ocho años que se requiere, de conformidad con los artículos 24, 80 y 400, segundo párrafo, del Código Penal.
4. Contra este auto de vista la defensa del encausado Nicolay Castillo Gutzalenko promovió recurso de casación.
TERCERO. Que la defensa del encausado Castillo Gutzalenko [fojas ciento treinta y dos, de nueve de mayo de dos mil dieciocho] mencionó el acceso excepcional al recurso de casación y citó, al efecto, el artículo 427, numeral 4, del C6digo Procesal Penal. lnvoc6 como causal de casación: infracción de precepto material (articulo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional al recurso de casación pidió se defina, en los casos de co-inducci6n, el inicio del plazo de prescripción. Apunta que, en estos casos, tiene que vincularse el dies a quo con el momento del concreto aporte material que realiza el co-inductor para colaborar en la inducción, no con la fecha en que el autor llevó a cabo y consumó el tráfico de influencias.
CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ochenta y siete, de doce de octubre de dos mil dieciocho, es materia de dilucidación en sede casacional:
A. La causal de infracción de precepto material: articulo 429, numeral 3, del C6digo Procesal Penal.
B. El motivo de casaci6n es postular un examen jurídico penal de la institución de la prescripci6n, en relación al comienzo del plazo y en función al titulo de intervención delictiva del instigador.
QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior -con la presentación de alegatos ampliatorios por la parte civil a cargo de la Procuraduría Pública Ad Hoc para los casos Odrebecht y conexos de fojas sesenta y ocho-, se expidió el decreto de fojas ciento dos, de veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, que señaló fecha para la audiencia de casación el día diez de julio último.
SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del imputado, Doctor Luis Alejandro Vivanco Gotelli, y el abogado delegado de la Procuraduría Pública Ad Hoc para los casos Odrebecht y conexos, Doctor Iván Solís Turkoski.
SÉPTIMO. Que concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberaci6n de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día y continuado el debate días posteriores, se realiz6 la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRELIMINAR. Que los hechos objeto de imputación, a estos efectos, son los fijados en la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria, que importan el sustento de la inculpación formal y la concreción de la promoción de la acción penal (artículo 336 del Código Procesal Penal). Interesa a los efectos de la dilucidación de la excepción de la prescripción: (i) el relato fáctico, como elemento esencial de carácter objetivo a tomar en cuenta; y, en principio, pero de modo relativo, (ii) el título de imputación, esto es, el delito o delitos materia de subsunción jurídico penal, las formas de intervención delictiva -principal o secundaria, según los casos-, las fases de realización del delito y las reglas concursales correspondientes. Solo en los casos de error patente y claridad evidente de los hechos postulados será posible que el órgano jurisdiccional pueda apartarse del aspecto normativo (titulo de imputación) de la disposición fiscal.
De otro lado, para definir si la acci6n penal ha prescrito o no, debe examinarse el cuadro de hechos o suceso histórico global planteado por la Fiscalía, en especial la fecha de su comisión, y aplicar las reglas sobre prescripción establecidas en el Código Penal. El criterio de análisis es, pues, formal. No es posible modificar los hechos imputados ni, por consiguiente, alterar las fechas postuladas por la Fiscalía. Si son varias las fechas designadas, por tratarse de múltiples acontecimientos acaecidos en diversos momentos -más allá de su conexión material o procesal-, cabe desde luego asumir aquellos momentos relevantes para dilucidar el caso concreto.
PRIMERO. Que contra el encausado Castillo Gutzalenko se sigue el presente proceso penal por dos delitos, en concurso real: organizaci6n criminal y tráfico de influencias agravado. La excepción deducida solo está referida al delito de tráfico de influencias agravado (articulo 400, segundo párrafo, del Código Penal). Luego, independiente de la suerte de esta excepción, el aludido imputado seguir encartado por el delito de organizaci6n criminal.
Es axiomático que, mas allá de la concreta conexión en el caso especifico entre los delitos de tráfico de influencias (particularmente: influencia real) y de organización criminal, cada uno de ellos tiene su propia configuración típica, tutela distintos bienes jurídicos y las fechas de su comisión varían (no son las mismas).
El tipo delictivo de organizaci6n criminal es un delito plurisubjetivo y permanente -se mantiene la situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica-, así como de peligro abstracto. El fundamento de su criminalización es peligro y la inestabilidad social que puede generar la sola existencia de un concierto criminal expresado en la conformación de colectivos cuya finalidad ha de infringir normas de contenido penal, siendo el sujeto pasivo sociedad como ente colectivo indeterminado [PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Lavado de Activos y Organizaciones Criminales en el Perú, Editorial IDEMSA, Lima, 2019, pp. 338 y 341]. Lo decisivo de este tipo penal es que el plan delictivo permanece ms allá de las personas individuales -el fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una voluntad colectiva superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros (Sentencia del Tribunal Supremo Español) STSE 178/2016, de tres de marzo)-. La nota característica de la organización criminal es que la actuación de sus integrantes se lleva a cabo dentro de una estructura organizada marcada por un actuar de decisiones y diversos niveles de ejecuci6n (STSE 315/2017, de tres de mayo).
De otro lado, el delito de tráfico de influencias es un delito que afecta la imparcialidad funcionarial y el carácter público de la función, de suerte que cuando se trata de «influencia real» el sujeto pasivo es tanto el funcionario en quien se va a ejercer influencia cuanto la Administración Pública. Es un tipo penal instantáneo, de simple actividad, de resultado corto y de tendencia. Exige una conducta precisa, con independencia de que la misma forme parte o no de un plan delictivo que lleva a la constatación de una empresa criminal. La conducta típica esta radicada -al ser un delito de encuentro- no solo en la invocación de una influencia a cambio de algo, sino que es indispensable, como compensación, que exista una aceptaci6n de dar o prometer una ventaja solicitada.
No puede, pues, confundirse las exigencias de ambos delitos ms allá de su conexión material, lo que está relacionado sin duda con el tiempo de su comisión, cuya independencia es obvia.
SEGUNDO. Que el error de las resoluciones de instancia es, precisamente, dar un tratamiento jurídico único, priorizando el delito de organización criminal -su lógica comisiva- y su proyección en el tiempo, desconociendo que el delito de tráfico de influencias es autónomo e instantáneo -aunque, desde los hechos imputados, conexo materialmente al primero-, y que presenta exigencias típicas distintas y conductas delictivas especificas. Si se está, como así sucede, ante un concurso real de delitos (artículo 50 del Código Penal), entonces, el examen de la prescripción es autónoma, conforme al artículo 80, segundo párrafo, del citado Código. No puede confundirse el plan delictivo de la organización criminal con los concretos delitos cometidos como consecuencia del mismo.
Por lo demás, dado el carácter formal del examen de la excepción de prescripción no es relevante dilucidar si se esta ante una co-inducción, una instigación individualizada o una instigación en cadena -lo esencial, a estos rectos, es que el agente dolosamente realizó~ una aportación muy relevante para la ejecución del hecho delictivo al convencer, por diversos medios que importan un influjo psíquico, al autor o ejecutor a realizarlo, siendo obvio que la inducción precede a la decisión de cometer un delito concreto (articulo
24 del Código Penal)–. Solo es de resaltar que el imputado recurrente, desde los cargos, no fue calificado de autor del delito de tráfico de influencias, y que se señaló, a partir de lo que efectivamente habría realizado como interesado, que de uno u otro modo decidió la actividad delictiva del traficante de influencias (artículo 24 del Código Penal). Por lo demás, acerca de la «inducción en cadena», mas allá de los debates doctrinales, esta es aceptada en la doctrina alemana y en la jurisprudencia y en un sector de la doctrina española [veáse: MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal – Parte General, 8va. Edición, Editorial Repertor, Barcelona, 2008, pp. 404-410].
TERCERO. Que, ahora bien, con independencia del delito de organización criminal -ajeno a esta excepción- y en orden a la autonomía del delito de tráfico de influencias, conforme se precisó en el fundamento jurídico precedente, se tiene -atento a los cargos imputados– lo siguiente:
1. Los dos actos presuntamente configuradores del referido delito se cometieron en el año dos mil once. El último acto continuado -así, articulo 82, numeral 3, del Código Penal- se habría agotado con la celebración del respectivo contrato el día veintitrés de noviembre de dos mil once, aunque el acuerdo delictivo tuvo lugar antes, pero en ese mismo afi0.
2. EI delito imputado (articulo 400, párrafo final, del Código Penal, según la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once) está sancionado con una pena privativa de libertad máxima de ocho años, que es la regla que determina para el autor el examen de la prescripción de la acción penal (artículo 80, primer párrafo, del Código Penal, según la Ley 28117, de diez de diciembre de dos mil tres). Para el tipo básico -primer párrafo del citado artículo 400 del Código Penal- la pena privativa de libertad es no menor de cuatro años ni mayor de seis años.
3. No rige la regla de la dúplica del plazo de prescripción, prevista en el párrafo final de dicho precepto, porque el delito de tráfico de influencias es un delito de mera actividad, en función a la aceptación de dar o prometer una ventaja solicitada al autor. No es propiamente un delito contra el patrimonio del Estado. No se satisfacen, al respecto, las exigencias del Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, de dieciséis de noviembre de dos mil diez, Fundamentos Jurídicos decimocuarto y decimoquinto.
[CONTINÚA…]
